Dictamen N° 100973/2015

N° 100.973 Fecha: 23-XII-2015 La Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA) solicita la aclaración del dictamen N° 94.485, de 2014, de este origen, en el sentido de considerar que si la creación, modificación o desafectación de un área apropiada para el ejercicio de la acuicultura (A.A.A.) se origina a propuesta de dicho organismo, correspondería que la consulta indígena fuera llevada a cabo por esa Subsecretaría y no por el Ministerio de Defensa Nacional. Requeridos de informe, la Subsecretaría de Servicios Sociales y la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, plantean en instrumentos separados que, a su entender, la responsabilidad de ejecutar la consulta en comento corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, como órgano encargado de adoptar el acto administrativo terminal o decisorio sobre la materia, esto es, el decreto supremo que establece un determinado sector como A.A.A., además, plantean que la distinción realizada por la entidad requirente, atendido a quién origina el procedimiento no encuentra sustento normativo. A su turno, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas manifiesta que aun cuando no está de acuerdo con la distinción antes planteada, estima que los informes técnicos que elabora la SUBPESCA y que sirven de fundamento al anotado decreto supremo que establece las A.A.A., tienen la característica de ser medidas de administración que afectan directamente a determinadas comunidades indígenas, por lo que al respecto, resulta procedente la consulta indígena, la que debiera ser llevada a cabo por la SUBPESCA como entidad emisora de dichos estudios. Finalmente, el Servicio Nacional de Pesca (SERNAPESCA) expresa que por aplicación de la regla general sobre la materia debiera ser el Ministerio de Defensa Nacional el encargado de ejecutar la consulta en análisis. Sin perjuicio de que en la especie estima plausibles los argumentos dados por la SUBPESCA en su presentación. Como cuestión previa es dable recordar que el dictamen que se solicita aclarar se originó en una presentación del Intendente de la Región de Los Lagos que reclamó sobre la solicitud de la SUBPESCA a la Comisión Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC) en orden a que realizara una consulta indígena con ocasión del trámite de desafectación de las A.A.A. en esa región. Dicho pronunciamiento concluyó que del análisis de la normativa y jurisprudencia administrativa sobre la materia, era el Ministerio de Defensa Nacional el órgano responsable para realizar la anotada consulta, como entidad responsable de dictar el acto administrativo de desafectación, mientras que al respecto, la CRUBC solo contaba con funciones asesoras de conformidad a su naturaleza consultiva. Además, cabe hacer presente que con ocasión de los informes requeridos en dicha oportunidad, tanto la SUBPESCA como el SERNAPESCA plantearon conclusiones diferentes a las que se expresan con ocasión de la presentación en estudio. Sobre el particular, y tal como se expresó con ocasión del mencionado dictamen N° 94.485, el inciso primero del artículo 67 de la ley N° 18.892 -General de Pesca y Acuicultura-, dispone que existirán concesiones de acuicultura para actividades acuícolas “En las áreas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones de agua y fondo, y rocas dentro y fuera de las bahías, y en los ríos que sean navegables por buques de más de cien toneladas de registro grueso, fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por grupo o grupos de especies hidrobiológicas, por uno o más decretos supremos, expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional”. Agrega su inciso octavo que la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, una vez elaborados los estudios técnicos sobre la materia, deberá publicar en el Diario Oficial y en otro de la zona respectiva, en una sola ocasión, las áreas determinadas como apropiadas para la acuicultura. Los referidos informes técnicos deberán ser remitidos al Ministerio de Defensa Nacional para la dictación de los pertinentes decretos supremos que fijen las A.A.A. Con respecto a la consulta indígena resulta pertinente tener presente en el análisis que el inciso tercero del artículo 7° del decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, expresa que la susceptibilidad de afectación directa se presenta en el caso de las medidas administrativas cuando “sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas”. Enseguida, su inciso quinto señala que “Los actos de mero trámite y las medidas de ejecución material o jurídica se entenderán comprendidas en la consulta del acto terminal o decisorio al que han servido de fundamento o que deban aplicar”. Además, el inciso primero de su artículo 11 dispone el carácter previo de la consulta a los pueblos indígenas, entendiendo por tal “aquella que se lleve a cabo con la debida antelación y entregue al pueblo indígena afectado la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida que sea susceptible de afectarle directamente”. Enseguida, su inciso final expresa que, con todo, el órgano responsable siempre realizará la consulta antes de la dictación de la medida administrativa Luego, su artículo 12 previene que el responsable de coordinar y ejecutar el proceso de consulta será “El órgano de la Administración del Estado que deba adoptar la medida objeto de consulta.”. Finalmente, el inciso primero de su artículo 13 señala que “El proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7° de este reglamento. Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse”. Su inciso segundo plantea la posibilidad de que la consulta indígena pueda ser solicitada fundadamente por cualquier persona interesada. Pues bien, en ese contexto, no se aprecia el sustento normativo que avale la tesis planteada por la SUBPESCA en orden a distinguir entre las entidades que promueven la creación, modificación o desafectación de una A.A.A. para efectos de considerar si la consulta indígena deba ser llevada a cabo por esa Subsecretaría (en los casos que la proposición sea suya), o por el Ministerio de Defensa Nacional (en las demás situaciones). Asimismo, tampoco se comparte el argumento en torno a que los informes técnicos emitidos por esa Subsecretaría tengan una relevancia y significancia que importen una decisión de orden terminal, puesto que tal como lo señala la propia SUBPESCA y las entidades informantes no existe duda que el acto terminal o decisorio, en los términos antes expresados, corresponde al decreto supremo emanado del Ministerio de Defensa Nacional. A ello se debe agregar, tal como se dijo, que los actos de mero trámite y las medidas de ejecución material o jurídica se entienden comprendidos en la consulta del acto terminal o decisorio al que han servido de fundamento o que deban aplicar. Lo anterior, responde a lo previsto en el inciso quinto del artículo 7° del reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, y a una consideración de orden práctico, que dice relación a que dentro de un procedimiento administrativo se lleve a cabo una consulta indígena a cargo del organismo responsable de su dictación y no tantas como actos de mero trámite existan lo que, en definitiva, podría ocasionar un retardo excesivo que importe una contravención a los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental y de no formalización previstos en la ley N° 19.880. Consecuente con lo anterior, y no habiéndose aportado nuevos antecedentes de hecho o de derecho que permitan variar el criterio contenido en el consignado dictamen N° 94.485, se desestima la petición de aclaración del mismo, el cual se confirma en todas sus partes. Transcríbase a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, al Ministerio de Desarrollo Social y a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República