Dictamen N° 10287/2020

N° 10.287 Fecha: 22-VI-2020 Los señores Luis Lamoliatte Vargas y Sergio Muñoz Ibáñez, en representación, según exponen, de Compañía de Seguros de Crédito Continental S.A., reclaman respecto de lo obrado por la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, en cuanto dispuso hacer efectiva, a través de su resolución exenta N° 2.420, de 2019, la póliza de seguro de garantía que individualiza -emitida por la recurrente-, tomada por la Sociedad Concesionaria Aguas de Punilla S.A. en el marco del contrato denominado “Concesión de la Obra Pública Embalse La Punilla”, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones durante la etapa de construcción de dicho convenio. En lo esencial, exponen que el fundamento de la actuación que se impugna fue el incumplimiento de la sociedad concesionaria en orden a enterar el capital mínimo en los plazos previstos en las bases del aludido contrato, en circunstancias de que dicha obligación no quedaría cubierta por la póliza en comento, toda vez que, a su juicio, solo garantiza aquellas vinculadas a la etapa de construcción. Añaden, además, que el antedicho incumplimiento se encuentra previsto como causal de extinción de la concesión y no como supuesto habilitante para ejecutar la póliza; que la obligación incumplida concernía a los accionistas de la sociedad concesionaria y no a esta última; que no han sido determinados los perjuicios económicos que justificarían el cobro de la póliza de que se trata por su monto total; y, por último, que la obligación principal caucionada ha quedado indeterminada, como, a su entender, aparece de lo resuelto por el Panel Técnico en la discrepancia D06-2019-19. Sobre el particular, y teniendo a la vista el parecer recabado de la individualizada Dirección, es del caso puntualizar, en primer término, que el contrato de la especie -adjudicado a Astaldi Concessioni S.R.L. Agencia en Chile, por el decreto N° 152, de 2016, del Ministerio de Obras Públicas- se rige por las bases aprobadas por la resolución N° 238, de 2014, de la Dirección General de Obras Públicas -y demás antecedentes complementarios a las mismas-, y su objeto consiste en la construcción, mantención y explotación de un embalse que permitirá asegurar el riego en el área geográfica que se indica. Enseguida, que acorde a lo previsto, en lo que interesa, en el N° 1.7.3 de tales bases, dentro del plazo de 60 días corridos contados desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del decreto de adjudicación del contrato, el adjudicatario debía constituir legalmente la sociedad concesionaria con la cual se entendería celebrado el acuerdo de voluntades, cuyo capital mínimo no podía ser inferior a $ 40.000.000.000, de los cuales a lo menos $ 5.000.000.000 debían pagarse al otorgarse la escritura pública de constitución social; $ 3.000.000.000 dentro de los 12 meses siguientes, y el saldo restante en el plazo máximo de 36 meses contados desde la fecha de aquel instrumento. Añade dicho numeral que “El incumplimiento de la obligación de enterar el capital en los plazos indicados, será causal de extinción de la Concesión por incumplimiento grave de las obligaciones impuestas a la Sociedad Concesionaria de conformidad con el artículo 1.11.2.2 letra f) de las presentes Bases de Licitación”. En este orden de exposición, es relevante tener en cuenta que la aludida disposición de las bases -denominada “Extinción de la concesión por incumplimiento grave de las obligaciones impuestas a la sociedad concesionaria”- prevé las distintas situaciones que configuran un incumplimiento de esa entidad, señalando, en su letra f), el “Incumplimiento de la Sociedad Concesionaria de la obligación de enterar el capital social de la misma, en los plazos indicados en el artículo 1.7.3 de las presentes Bases de Licitación”. Por otra parte, acerca de las garantías involucradas en la contratación que se examina, es menester advertir que en armonía con lo regulado en los artículos 33 y 34 del decreto N° 956, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del ministerio ya indicado-, el N° 1.8.1 del pliego de condiciones de que se trata prescribe, en lo que atañe, que “El Concesionario deberá constituir las garantías de construcción y explotación en los plazos indicados en los artículos 1.8.1.1 y 1.8.1.2 de las presentes Bases de Licitación, respectivamente, pudiendo ser tomadores de las garantías el Adjudicatario o la Sociedad Concesionaria, según sea el caso”. Agrega dicho N° 1.8.1, en lo pertinente, que “El MOP podrá hacer efectivas dichas garantías, total o parcialmente, a través de Resolución fundada del DGOP, atendida la entidad y naturaleza del incumplimiento del Contrato” y, en particular, en los casos que señala -entre ellos, según la letra o) del mismo numeral, “Cualquier otro incumplimiento del Contrato, según lo establecido en las presentes Bases de Licitación”-, añadiendo que “Las disposiciones anteriores serán sin perjuicio de cualquier otra sanción que corresponda en caso de incumplimiento o falta de las presentes Bases de Licitación”. A su turno, el N° 1.8.1.1 del pliego de condiciones analizado dispone que “Dentro del plazo de 90 (noventa) días contados desde el inicio del plazo de la Concesión y de la Etapa de Construcción, señalado en el artículo 1.7.5 de las presentes Bases de Licitación, el Adjudicatario o la Sociedad Concesionaria en su caso, deberá entregar la Garantía de Construcción”, admitiendo al efecto una póliza de seguro de garantía para concesiones de obras públicas según lo dispuesto en el artículo 1.8.1.3 de las presentes Bases de Licitación, y cuya glosa y/o materia asegurada deberá ser “Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones durante la Etapa de Construcción de la Obra Pública Fiscal denominada Concesión de la Obra Pública Embalse La Punilla”. Añade que el valor de la garantía corresponderá a 430.000 Unidades de Fomento. Luego, ha de considerarse que el citado N° 1.8.1.3 indica que se podrá contratar, para la finalidad reseñada, la póliza de seguro de garantía a primer requerimiento para concesiones de obras públicas, depositada en la Superintendencia de Valores y Seguros -hoy, Comisión para el Mercado Financiero- bajo el código POL 120140107, la que tendrá como contratante y afianzado a la Sociedad Concesionaria, y como asegurado al Director General de Obras Públicas, precisando que “Su monto, plazo de vigencia, cobertura y materia asegurada, deberán regirse en todo por lo dispuesto en los artículos 1.8.1.1 y 1.8.1.2 de las presentes Bases de Licitación”. Finalmente, cabe consignar que el N° 1.7.5 de las citadas bases señala que “el inicio del plazo de la Concesión se contará a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial del Decreto Supremo de Adjudicación del Contrato de Concesión” y que “Conjuntamente con el inicio del plazo de la Concesión, comenzará la Etapa de Construcción”. Según puede advertirse, las bases de la especie han regulado las mencionadas garantías contemplando, en síntesis, que su ejecución procede cuando se han incumplido las obligaciones por parte del concesionario, pudiendo su cobro ser total o parcial atendida la entidad y naturaleza del incumplimiento. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el cobro de la garantía por el que se reclama, dispuesto por la nombrada resolución exenta N° 2.420, de 2019, tuvo como fundamento el incumplimiento de la sociedad concesionaria de su obligación de enterar el saldo de capital necesario para completar la cantidad establecida en el precitado N° 1.7.3 de las bases del contrato, deber que, contrariamente a lo que parecen entender los recurrentes -y tal como se colige de los aludidos N° s 1.7.5 y 1.8.1.1 de dichas bases- formaba parte de las obligaciones del adjudicatario durante la Etapa de Construcción. Asimismo, se aprecia que al disponer el cobro de esa garantía -constituida a través de una póliza de seguro, acorde con el aludido N° 1.8.1.3 del pliego de condiciones-, la Administración consideró la entidad y naturaleza de la infracción, en términos de que aquélla constituye, según lo establece el mencionado N° 1.11.2.2 del mismo pliego, un incumplimiento de carácter grave que configura una causal de extinción de la concesión. En este sentido -y también a diferencia de lo argumentado en la reclamación que se atiende-, conviene señalar que la circunstancia de configurar dicho incumplimiento una causal de extinción de la concesión -asunto que, en cuanto tal, compete conocer a la Comisión Arbitral a que alude el artículo 36 bis de la Ley de Concesiones- no es óbice para que el mismo sea a su vez considerado, a la luz del indicado N° 1.8.1, como una causal para ejecutar la póliza de que se trata. Por otra parte, en cuanto a la titularidad de la obligación incumplida -la que, señalan los reclamantes, incumbe a los accionistas de la sociedad concesionaria y no a ésta-, cabe anotar que lo obrado por la repartición recurrida se ajusta a lo prescrito en el N° 1.7.7.2 de las bases, en cuanto dispone que el Concesionario será siempre responsable del cumplimiento cabal, íntegro y oportuno de todas las obligaciones del contrato, y al citado N° 1.11.2.2, que prevé el incumplimiento de la obligación de enterar el saldo de capital de cargo de la sociedad concesionaria. Luego, en lo que dice relación con que no han sido definidos los perjuicios económicos que justificarían el cobro de la póliza de que se trata, es menester consignar -sin desmedro de lo ya manifestado acerca de la ponderación de la entidad y naturaleza del incumplimiento, a fin de determinar un cobro total o parcial de la garantía- que del tenor de la preceptiva que rige el convenio en análisis, y atendido el carácter de caución a primer requerimiento, no aparece que ello resulte exigible a efectos de hacer efectiva la aludida póliza. Finalmente, y en distinto plano de ideas, acerca de lo sostenido en el reclamo de la referencia, en torno a que lo resuelto por el Panel Técnico en la discrepancia D06-2019-19 habría significado la indeterminación de la obligación principal del contrato a la que accede la póliza de seguro, cabe anotar, sin que resulte del caso analizar el contenido de la discrepancia a que aluden los recurrentes, que dicha aseveración carece de sustento jurídico a la luz de la preceptiva que regula la competencia de dicha instancia, la que, acorde con el artículo 36 de la nombrada Ley de Concesiones de Obras Públicas, no ejerce jurisdicción, y tiene por función emitir pronunciamientos de carácter técnico o económico durante la ejecución del contrato en las materias sometidas a su conocimiento, con carácter de recomendaciones. En mérito de las consideraciones precedentemente desarrolladas, esta Contraloría General no tiene reproche de juridicidad que efectuar respecto de lo obrado por la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas a través de la resolución exenta de la suma, por cuanto ello se ajustó a la preceptiva que regula la materia. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República