Dictamen N° 10410/2009

N° 10.410 Fecha: 27-II-2009 Mediante las presentaciones de la referencia, Consorcio Construcciones Kodama Ltda., solicita la reconsideración del dictamen N° 114, de 2007, de la Contraloría Regional de Valparaíso que, confirmando el criterio contenido en su dictamen N° 8.629, de 2006, devolvió sin tramitar la resolución N° 99, de 2006 del Servicio de Vivienda y Urbanización de Valparaíso, que ordena el pago de mayores gastos generales en el contrato denominado "Mejoramiento Interconexión Vial Troncal Quillota-La Cruz-Calera-Tramo Arauco-Serrano de la Comuna de Quillota", adjudicado a la mencionada empresa por resolución N° 152, de 2004, del mismo servicio y, adicionalmente, solicita un pronunciamiento respecto a la procedencia de dicho pago respecto de las ampliaciones de plazo a que se hace referencia en las resoluciones N°s. 72 y 175, de 2005, también de esa repartición pública. Agrega que las ampliaciones de plazos ordenadas en los dos últimos actos administrativos mencionados se encuentran ligadas a las deficiencias del proyecto que indica y a la ejecución de obras extraordinarias, ambas circunstancias que sustentan la procedencia del pago de mayores gastos generales derivados de dichos aumentos de plazo, conforme dispone el artículo 89 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba las Bases Generales Reglamentarias de contratación de obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. Al respecto, y haciendo presente que se ha tenido a la Vista el informe emitido sobre la materia por el Servicio de Vivienda y Urbanización de Valparaíso en su oficio N° 3.838, de 2007, cumple con precisar que, en lo que interesa, la citada resolución N° 72, de 2005, concede al Consorcio referido una ampliación de plazo de 40 días corridos para la entrega de las obras contratadas, y señala expresamente que dicha ampliación no otorga derecho al pago de mayores gastos generales; en tanto que la mencionada resolución N° 175, del mismo año, aprueba disminuciones y aumentos de obras que indica, y concede a la empresa reclamante una segunda ampliación de plazo de 20 días corridos, sin pronunciarse sobre el pago de mayores gastos generales. Por su parte, la referida resolución N° 99, de 2006, devuelta sin tramitar por la Contraloría Regional de Valparaíso en dos oportunidades, a través de los aludidos dictámenes, sanciona y regulariza la contratación de las obras extraordinarias que indica, por un monto de $ 6.347.072, y autoriza el pago de mayores gastos generales por un monto de $ 22.000.000, derivados del aumento de plazo dispuesto por la resolución N° 175 de 2005. Las precitadas devoluciones se fundamentaron en que los aumentos de plazo dispuestos por esta última resolución no otorgan derecho a mayores gastos generales, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 82, del mencionado decreto N° 236, de 2002. Ahora bien, a fin de dilucidar el criterio que ha de aplicarse en la situación de que se trata, resulta menester tener presente que el artículo 89 de las Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización, contenidas en el citado decreto, señala que cuando circunstancias especiales lo aconsejen, el Servicio de Vivienda y Urbanización podrá, por resolución fundada, modificar el programa de trabajo e indemnizará al contratista, en la forma que se establece en el artículo siguiente, por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, si dichas modificaciones no se deben a incumplimiento por parte del contratista. A su vez, el artículo 90 del mismo reglamento señala que si en virtud de la aplicación -entre otros- del artículo 89 se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales. Esta indemnización será de un 0,5 por mil del monto inicial del contrato por cada día de mayor plazo, actualizado a la fecha en que se efectúe el pago de dichos mayores gastos generales conforme la variación que experimente la U.F., en el tiempo intermedio. El antes citado artículo 82, en tanto, dispone en su inciso final que "Las ampliaciones de plazo por aumento de obras darán derecho a reajustabilidad, pero no a mayores gastos generales". Puntualizado lo anterior, cabe referirse a la procedencia del pago de gastos generales en virtud de las modificaciones al proyecto y aumentos de plazo aprobados por la antedicha resolución N° 175, de 2005. Al respecto, es necesario considerar que de acuerdo aI señalado por la Contraloría Regional de Valparaíso en su oficio N° 5.194, de 2007, y a los antecedentes acompañados a este estudio, la resolución N° 175, de 2005 -que, como se expresó, sirvió de fundamento a la resolución N° 99, de 2007, para disponer el pago de los gastos generales que señala-, aprueba una modificación aplicable a las obras contratadas por la resolución N° 152, de 2004, consistente en la disminución de ciertas obras de iluminación del proyecto original, y un aumento de obras para la ejecución de un proyecto alternativo basado en canalización subterránea, otorgando al efecto una ampliación de plazo. En tales condiciones, y como puede apreciarse, la ampliación de plazo se corresponde con un aumento de obras y, por consiguiente -y tal como lo señaló la Contraloría Regional de Valparaíso-, resulta aplicable la norma del inciso final del artículo 82, conforme al cual, como ya se consignó, las ampliaciones de plazo por aumento de obras no darán derecho a mayores gastos generales. Corrobora lo expuesto la circunstancia de que en la propia resolución N° 175 se invoca como fundamento de la misma, en la letra k) de su parte considerativa, "Lo dispuesto en los art. 82 y 103 del D.S. N° 236 de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que rigen las modificaciones al contrato, a las que se refiere esta Resolución", esto es, el artículo 82 -ya aludido- y el artículo 103, que se refiere precisamente a disminuciones y aumentos de obras. Por otra parte, y en lo que se refiere al pago de gastos generales por la ampliación de plazo de 40 días otorgada por la resolución N° 72, de 2005, es necesario precisar, en primer término, que tal ampliación se fundamenta, como se desprende de los antecedentes adjuntos, en obras no consideradas en el proyecto, de responsabilidad de un tercero, que provocaron un retraso y que justificaron la ampliación del plazo. Enseguida, que de conformidad con el inciso segundo del citado artículo 82, si durante la ejecución de la obra la Inspección técnica de la misma advirtiera atrasos parciales superiores al cinco por ciento del avance programado, ocasionados por fuerza mayor o por caso fortuito, el contratista deberá presentarle su justificación por escrito en los términos que señala, debiendo aquélla informar a la autoridad que corresponda sobre la validez de la justificación ofrecida. Agrega que la autoridad que corresponda estudiará el informe presentado y las razones invocadas por el contratista para justificar el atraso y propondrá al Director del Servicio de Vivienda y Urbanización, la aceptación o rechazo de la ampliación de plazo. Añade en su inciso tercero que "En casos justificados, el Serviu podrá conceder ampliaciones de plazo con derecho a reajustabilidad y/o a mayores gastos generales", determinando estos últimos en la forma que precisa. Ahora bien, la resolución N° 72 de 2005, antes citada, otorga una ampliación de plazo disponiendo expresamente en su resuelvo 2 que se deja "constancia que la ampliación de plazo no modifica el monto del contrato original, ni otorga derecho a la empresa contratista a indemnizaciones de perjuicios, ni a mayores gastos generales". Para ello, y según aparece de su parte considerativa -letras f), g), h) e i)-, la autoridad consideró el Informe Técnico de Ampliación de Plazo que indica, del Director de Obras, dirigido al Jefe de la Unidad de Inspección, por el cual estimar procedente autorizar la ampliación de plazo sin derecho a pago de indemnizaciones, mayores gastos generales, ni a reajustabilidad, y el Visto Bueno del Jefe del Departamento Técnico, inserto en dicho informe; el Memorándum que señala de la Abogada Jefa del Departamento Jurídico del Servicio, que informa favorablemente la ampliación de plazo solicitada en conformidad a lo dispuesto en el artículo 82 inciso segundo del mencionado decreto N° 236, sin derecho a reajustabilidad ni a mayores gastos generales; el Memorándum que individualiza del Jefe del Departamento Técnico dirigido al Director, por el cual propone la modificación de plazo con arreglo al mismo artículo 82, y, finalmente, que este artículo 82 rige el contrato a que se refiere la resolución. De lo anterior resulta, entonces, que el Servicio de Vivienda y Urbanización de Valparaíso realizó una ponderación acabada de los antecedentes correspondientes y, en tal virtud y en ejercicio de la facultad a que se refiere el inciso tercero del artículo 82 del Reglamento, resolvió otorgar la ampliación de plazo sin derecho a mayores gastos generales, de lo que se sigue que actuó en el marco de sus atribuciones. Por consiguiente, en atención a lo previsto en las normas reglamentarias citadas y a lo expuesto en el cuerpo de este pronunciamiento, no cabe dar lugar a la solicitud de la recurrente.