Dictamen N° 10730/2018

N° 10.730 Fecha: 26-IV-2018 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del documento del epígrafe, que sobresee el proceso disciplinario ordenado instruir por la resolución exenta N° 6.138, de 2016, de la Dirección Nacional de Vialidad, con motivo de lo señalado en el oficio N° 83.128, de 2016, de este origen, sobre eventuales incumplimientos a las medidas de protección arqueológicas del proyecto “Puente sobre el Canal de Chacao, X Región, Chile”, del Ministerio de Obras Públicas. Como cuestión previa, resulta necesario hacer presente que si bien el presente acto administrativo ha sido emitido en el carácter de exento de toma de razón, se encuentra sujeto a dicho trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6°, N° 15, de la resolución N° 10, de 2017, de esta Entidad de Control, por lo que se ha procedido a su examen de legalidad, concluyéndose que el procedimiento disciplinario respectivo no se ajusta a derecho. Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo a las conclusiones que constan en el citado oficio N° 83.128, de 2016, respecto de las observaciones planteadas en los numerales 1.1 Monitoreo arqueológico permanente durante la ejecución del proyecto puente sobre el canal de Chacao y 1.3 Alteración del sitio N°5 Batería Remolino, se asoció como medida para ellas la instrucción de un proceso sumarial, a cargo de la Dirección Nacional de Vialidad, con el objeto de establecer eventuales responsabilidades administrativas que pudieren derivarse de las comentadas situaciones. En este contexto, corresponde hacer presente que la resolución de calificación ambiental N° 1.633, de 2002, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la región de Los Lagos, RCA, establece en su considerando 6 –relativo a medidas de mitigación y reparación de los componentes ambientales afectados, I) patrimonio cultural, letra a) medidas de prevención de riesgos-, que, en general, todos los trabajos de limpieza de la faja y movimiento de tierra que involucren cortes se realizarán con la asistencia de un arqueólogo y que, ante el descubrimiento de nuevos restos arqueológicos o elementos patrimoniales, como procedimiento exigido por la ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales, se detendrá la faena y se comunicara el hallazgo, en una primera instancia, a Carabineros de Chile, y posteriormente, al Consejo de Monumentos Nacionales, quien fijará las acciones a realizar. Cabe agregar que, según la RCA, en lo que respecta a los sitios encontrados en el área del proyecto durante su etapa de implementación o ejecución, éstos formarán parte de áreas de restricción, hasta que sean realizados los estudios de ampliación de línea de base arqueológica, y el Consejo haya indicado las medidas de protección, mitigación o compensación que correspondan. Los referidos estudios serán realizados, por profesionales arqueólogos contratados por el titular del proyecto. Finaliza indicando que todos los estudios, rescates y autorizaciones serán previamente solicitados al aludido Consejo. En lo que concierne al numeral 1.1 del comentado oficio N° 83.128, la objeción se refiere a que no se realizaron los monitoreos arqueológicos permanentes comprometidos durante las actividades que consideraban movimiento de material para los contratos Acceso Sur y Diseño y Construcción Puente Chacao. Así con ello, no aparece que la Dirección de Vialidad haya ejercido la correcta fiscalización de las obras del proyecto, a través de la inspección fiscal de ambos contratos y de la asesoría recibida en el segundo, conforme a lo establecido en la resolución de calificación ambiental N° 1.633, de 2002, y en relación con lo que señalaran los ordinarios N os 521, 1.648 y 1.737, todos de 2014, del Consejo de Monumentos Nacionales. En segundo lugar, respecto al numeral 1.3, la observación efectuada obedece a la alteración realizada al sitio N° 5, Batería Remolino, durante los trabajos de movimiento de tierra y excavación, determinando que no aparece que la Inspección Fiscal haya ejercido un control y fiscalización oportuna del contrato. Ahora bien, revisados los antecedentes del expediente sumarial que se acompaña, aparece que mediante la aludida resolución N° 28, de 2018, se resuelve proceder al sobreseimiento definitivo, ya que no existen antecedentes que permitan acreditar responsabilidad administrativa de la inspección fiscal del “Proyecto Diseño y Construcción del Puente Chacao, Región de Los Lagos”. En lo que se refiere al punto 1.1 Monitoreo arqueológico permanente durante la ejecución del proyecto puente sobre el canal de Chacao del citado oficio, se establece en el considerando N°6 de la indicada resolución N° 28, que en relación con no haber ejercido una correcta fiscalización de las obras durante los contratos Acceso Sur y Diseño y Construcción del Puente Chacao, “el Fiscal Instructor concluye que para la fiscalización del Proyecto se dispuso en forma especial de un equipo de inspección Fiscal con dedicación exclusiva, lo que demuestra la importancia que se dio a esta función, a fin de resguardar el buen desarrollo de los trabajos, existiendo una efectiva fiscalización del proyecto, la aplicación de multas por faltas en materia medio ambiente por parte del contratista”. De igual modo, en el considerando N° 7 de la misma resolución, se concluye que “ como señala en su vista fiscal, el adjetivo “en general” denota frecuencia o algo usual, pero no es posible colegir el alcance preciso de este concepto de que se entienda como permanencia más allá de lo que establece la costumbre y la experiencia de los especialistas y menos aún asociarlo a una unidad de tiempo de presencia y permanencia física del arqueólogo en las faenas, no obstante su monitoreo a los trabajos que le caben a este profesional”. Asimismo, en la declaración de Pablo Ibáñez González, Foja 24, manifestó que “debido a que el destinatario del oficio N° 521/2014 del CMN fue la empresa contratista IMACO, este documento no fue conocido por mí, sino hasta el 19/10/2015, cuando la arqueóloga Rocío Barrientos de CMN responde por correo consulta de la AIF (Nelson Bugueño) que me fue copiada”. Ahora bien, considerando lo observado en el oficio para el contrato Acceso Sur “aparece que durante los meses de diciembre de 2013 y enero de 2014 no se realizó monitoreo arqueológico durante los movimientos de tierra. En tanto que, para el periodo de febrero a abril de 2014, no se ejecutó un monitoreo permanente a las actividades de remoción de la superficie y movimiento de material y que se corroboro, a través de los mencionados informes, que las visitas arqueológicas se desarrollaron cundo la construcción de los caminos ya se encontraba con un avance del 80%”. En este sentido, se advierte que tanto el servicio como el Inspector Fiscal y Asesor en materias de medio ambiente, no tomaron conocimiento oportuno de las exigencias del Consejo de Monumentos Nacionales mediante el oficio N° 521, de 11 de febrero de 2014, según las cuales, en conformidad con los hallazgos arqueológicos detectados en el área del proyecto e informados mediante el “Informe de Inspección Arqueológica” por el propio contratista, debía realizar un monitoreo permanente, por un arqueólogo o licenciado en arqueología o por un equipo de esta especialidad, según si los frentes de trabajo eran uno o varios, durante las obras de escarpe del terreno y en toda actividad que consideraban remoción de superficie. Además, aparece que no resulta adecuada la conclusión efectuada por el servicio auditado respecto de la frecuencia de monitoreo a que alude el punto N° 1.1, del mencionado oficio N° 83.128, de 2016. Así, el hecho de no haberse efectuado ninguna actividad de este tipo sino hasta luego de verificarse un avance del 80% en la construcción de caminos, da cuenta de que no se ha cumplido con el estándar exigido por la RCA. Esto debido a que la comentada medida está orientada a prevenir riesgos en materia de patrimonio cultural, por lo que se concluye que su aplicación requiere de una mayor constancia en la presencia de un profesional en materia de arqueología para evitar que dichos riesgos se manifiesten. Por lo demás, corresponde recordar que la medida establecida en la RCA habla de que “en general, todos los trabajos de limpieza de la faja y movimiento de tierra que involucren cortes se realizaran con la asistencia de un arqueólogo”. De este modo, esta disposición debe entenderse en el sentido de que, por regla general, los trabajos indicados deben efectuarse con la asistencia del mencionado profesional, siendo una situación más bien excepcional el hecho de que ello no ocurra. Por ello, es posible colegir que no hubo una correcta fiscalización de la materia en este contrato, lo que se advierte en el hecho de que el Inspector Fiscal no tenía conocimiento de las acciones realizadas por el contratista con los organismos de la administración del Estado. En cuanto al contrato, diseño y Construcción del Puente Chacao, en la declaración de Pablo Ibáñez González, asesor en materias ambientales, fojas 24, indica que “en una visita a terreno efectuada por mí el día 10.09.2015, pude advertir la realización de obras de escarpe en el sector norte, las cuales no contaban con un arqueólogo, presente para este tipo de actividades”, por lo que el Servicio, la Inspección Fiscal y el Asesor de Medio Ambiente, no pueden acreditar que todas las actividades de limpieza de faja o movimiento de terreno realizados con anterioridad a la fecha de la visita a terreno de septiembre de 2015, consideraron la asistencia de un arqueólogo. En este sentido y en conformidad con el artículo 111 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, dispone que el contratista deberá someterse a las órdenes del Inspector Fiscal, las que se impartirán siempre en el libro de obras, lo que no es posible advertir en las situaciones antes expuestas, pues el mismo Inspector no tenía conocimiento de las acciones y/o gestiones realizadas por el contratista con los órganos de la administración del Estado y por ende, desarrollar una correcta fiscalización del contrato. Ahora bien, en relación con la falta de coordinación observada, en el considerando N° 8 de la aludida resolución N° 28, se indica que el Fiscal concluye que “el proyecto pertenece a la Coordinación General de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas, siendo su titular el Director General de Obras Públicas, de esta forma, señala que, al margen de la posterior adjudicación y desarrollo del proyecto se sustentara en tres proyectos, siempre estuvo establecida la titularidad del proyecto y por ende también establecido el canal institucional, que actúa desde entonces como contraparte del Consejo de monumentos Nacionales”. Por tanto, este Ente Fiscalizador, estima que, si bien se encontraba definida la titularidad del proyecto, ello no quita que el Inspector Fiscal no tomó conocimiento oportuno de las gestiones realizadas por el Contratista con los Órganos de la administración del Estado. Por su parte, en cuanto a la falta de control y fiscalización oportuna en el sitio N° 5 Batería Remolino, el considerando N° 10 de la mencionada resolución N° 28, precisa que “en lo referente a descubrimientos de lugares o hallazgos arqueológicos existe un gran componente de incertidumbre al momento de efectuar las faenas de movimiento de materias […], más aun cuando los probables sitios no tiene una clara localización georreferenciada, como es el caso del Sitio N° 5., además de que no fue posible dar con vestigios superficiales dada la densa vegetación del lugar”. En el mismo punto se agrega que “en la descripción del lugar, se señala la posibilidad de que los restos arqueológicos del fuerte español que existieron sobre la explanada del sector, ya o se encontraban en dicho lugar, producto del derrumbe de dicha explanada debido a terremotos en la zona”. Ahora bien, el documento denominado Vista Fiscal, folio 701, se indica en lo que interesa, que Pablo Ibáñez “mediante correo electrónico de 11 de septiembre de 2015, informa que en la visita anterior, se percata del inicio de actividades de movimiento de tierra y excavaciones en el sector, sin la presencia de un arqueólogo” y que de acuerdo con el correo del “Encargado Medioambiental del contratista a la AIF, solo el día 25.09.2015 se concreta la visita del especialista a las faenas requeridas, quedando en evidencia que dicha visita fue posterior a la ejecución misma de las obras en cuestión, y no durante el desarrollo como lo establece la RCA 1633”. De este modo, no es posible acreditar que se haya realizado una fiscalización del contrato con el objeto de evitar la intervención del sitio N° 5, de conformidad con la resolución de calificación ambiental N° 1.633, pues tanto el servicio, como el Inspector Fiscal y Asesor de Medio Ambiente, no se percataron que las actividades de despeje y movimiento de tierra se encontraban desarrollando sin la asistencia de un arqueólogo, lo que fue advertido con posterioridad al hecho, siendo corregida la acción casi 10 días después. En mérito de lo anteriormente señalado, se representa la resolución en examen, a fin de que se subsanen las observaciones anotadas, debiendo remitir copia de la resolución exenta que disponga la reapertura del proceso a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Entidad de Control, en el plazo de 15 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal