Dictamen N° 1101/2009

N° 1.101 Fecha: 08-I-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Tomás Oksenberg Reisberg, profesional funcionario del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, quien solicita un pronunciamiento respecto de la procedencia de que se le otorgue el descanso compensatorio contemplado en el artículo 5° de la ley N° 19.230. Requerido su informe, el aludido organismo manifestó, en síntesis, que no se ha denegado al recurrente el descanso compensatorio reclamado, sino que se le hizo saber que su otorgamiento se postergaría hasta dilucidar la procedencia de concedérselo, toda vez que, en el hecho, no estaba cumpliendo funciones en la Unidad de Emergencia del Hospital Félix Bulnes Cerda. Sobre la materia, cabe manifestar, en primer término, que el artículo 5° de la ley N° 19.230, prescribe que los profesionales funcionarios afectos a ley N° 15.076, que se desempeñen, en lo que interesa, en los Servicios de Salud, que trabajen permanentemente en sistemas de turnos nocturnos y en días domingo y festivos, en Servicios de Urgencia, Maternidades, Unidades de Cuidados Intensivos y Residencias Médicas, en cargos de 28 horas semanales, tendrán derecho en cada año calendario a un descanso compensatorio especial, compatible con el feriado legal, de diez días hábiles, con goce de todas sus remuneraciones. Al respecto, la jurisprudencia administrativa, contenida en el dictamen N° 896, de 1994, ha señalado que el beneficio en estudio, se concede a aquellos profesionales funcionarios que se desempeñen en alguna de las Unidades a que alude el precitado artículo de la ley N° 19.230, como consecuencia de designaciones que importen una labor continua y permanente. En consecuencia, resulta forzoso concluir que al interesado, en virtud de su designación como profesional funcionario con 28 horas semanales, en la Unidad de Emergencia Infantil del Hospital Félix Bulnes Cerda -cargo que desempeñaba al 7 de junio de 2007, fecha en que presentó la solicitud de que se trata-, le asiste el derecho a gozar del descanso compensatorio correspondiente a ese año, por lo que el servicio deberá disponer las medidas necesarias para regularizar la situación del peticionario. Enseguida, en otro orden de consideraciones, el interesado requiere que este órgano de Control ordene a su superior directo, a saber, el Jefe del Servicio de Cirugía Infantil del referido Hospital, que se abstenga de emitir actos administrativos o tomar decisiones que se relacionen directa o indirectamente con su persona, conforme a lo prescrito en el artículo 12 de la ley N° 19.880. Sobre el particular, es menester señalar que el precepto citado dispone, en lo pertinente, que las autoridades y funcionarios de la Administración se abstendrán de intervenir en un procedimiento administrativo y lo comunicarán a su superior inmediato, por tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguno de los interesados en aquél. La misma norma establece que se podrá promover inhabilitación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, la que se planteará ante la misma autoridad o funcionario afectado, por escrito, en el que se expresará la causa o causas en que se funda. Como es dable advertir, el legislador ha determinado en forma precisa las causales que obligan a un funcionario público a abstenerse de participar en un procedimiento administrativo, por lo que la concurrencia de cualquiera de ellas, inhabilitan al servidor de que se trate para seguir interviniendo en el respectivo asunto, sea por iniciativa propia o porque el afectado lleve adelante el proceso de inhabilitación. De lo expuesto, se infiere que en la medida que el aludido jefe directo, no se haya inhabilitado por estimar que, a su juicio, en la especie, no concurre la referida inhabilidad, el recurrente debe acudir al procedimiento contemplado en el artículo 12 de la precitada ley N° 19.880. Finalmente, en cuanto a la petición del interesado en orden a ser trasladado desde el lugar de su actual desempeño a otro Establecimiento de Salud, cumple este órgano de Control con manifestar que dicha medida debe adoptarla la jefatura superior del Servicio de Salud -si lo estima conveniente-, de acuerdo con las facultades previstas en el artículo 73 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue aprobado por el D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, aplicable en forma supletoria a los profesionales funcionarios regidos por la ley N° 15.076 -de acuerdo a lo que establece el artículo 1° de este último texto legal-, según el cual los funcionarios pueden ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la institución correspondiente. Agrega ese precepto, que las destinaciones deberán ser ordenadas por el jefe superior de la respectiva institución. En este contexto, es útil anotar que constituye una atribución de la autoridad máxima de un Servicio ordenar las destinaciones del personal de su dependencia, decidiendo como distribuir y ubicar a los empleados, según lo requieran las necesidades de la repartición que dirige, con la sola limitación de que las funciones que deba cumplir el servidor sean las propias del cargo para el cual ha sido nombrado. A su turno, el artículo 22 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979-, señala que el Director de un Servicio de Salud será el jefe superior del mismo, en tanto que el artículo 23, letra g), del mismo cuerpo normativo, establece que dicho funcionario tendrá la atribución de designar a los empleados, poner término a sus servicios y, en general, ejercer respecto del personal todas las facultades que correspondan a un jefe superior de servicio descentralizado; sin perjuicio de las atribuciones del Presidente de la República, respecto de los funcionarios de su exclusiva confianza. Así, entonces, cabe concluir que la reubicación de un servidor público, que jurídicamente implica una destinación, constituye una medida que compete calificar al jefe superior del servicio, dentro del marco de sus atribuciones y con sujeción estricta a lo previsto en el citado artículo 73 del Estatuto Administrativo.