Dictamen N° 11170/2019

N° 11.170 Fecha: 24-IV-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Vitacura, para solicitar un pronunciamiento acerca de la procedencia de excluir la cláusula de arbitraje de las pólizas de seguro o las garantías tomadas por las empresas que contratan con dicha entidad edilicia. Expone que, en su opinión, resultaría aplicable en la especie, supletoriamente, lo previsto en el artículo 543 del Código de Comercio que señala que cualquier dificultad que se presente entre las partes de un contrato de seguro será resuelta por un árbitro arbitrador. En su informe, la Dirección de Compras y Contratación Pública manifestó que las municipalidades pueden aceptar distintos tipos de instrumentos como garantías de fiel cumplimiento del contrato, y no sólo pólizas de seguro, agregando que según los dictámenes de esta Entidad de Control que cita, los organismos públicos no pueden someter sus conflictos a arbitraje, salvo que una norma legal expresa los autorice. Como cuestión previa, cabe anotar que el artículo 11 de la ley N° 19.886 señala, en lo que interesa, que la respectiva entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de licitación. Por su parte, el inciso final del artículo 68 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, prevé que “El otorgamiento de la garantía de fiel cumplimiento será obligatorio en las contrataciones que superen las 1.000 UTM. Tratándose de contrataciones iguales o inferiores a las 1.000 UTM, la entidad licitante deberá fundadamente ponderar el riesgo involucrado en cada contratación para determinar si requiere la presentación de garantías de fiel cumplimiento”. Ahora bien, los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto de ese mismo artículo indican que la garantía podrá otorgarse mediante uno o varios instrumentos financieros de la misma naturaleza y entregarse de manera electrónica o física; que la entidad licitante establecerá en las bases, el monto, el plazo de vigencia, la glosa que debe contener y si la caución o garantía debe expresarse en pesos chilenos u otra moneda o unidades de fomento; que la caución o garantía deberá ser pagadera a la vista y tener el carácter de irrevocable, no pudiendo dichas bases establecer restricciones a determinados instrumentos al momento de exigir una garantía de cumplimiento, debiendo aceptar cualquiera que asegure el pago de la garantía de manera rápida y efectiva, siempre que cumpla con las condiciones dispuestas en el mencionado artículo. Luego, en lo que se refiere al cobro del referido instrumento, el artículo 72 del aludido reglamento dispone que en caso de incumplimiento del contratista de las obligaciones que le impone el contrato o de las obligaciones laborales o sociales con sus trabajadores, en el caso de contrataciones de servicios, la entidad licitante estará facultada para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, administrativamente y sin necesidad de requerimiento ni acción judicial o arbitral alguna. De lo expuesto se desprende que la normativa precitada regula las características y condiciones que debe reunir la garantía de fiel cumplimiento, una de las cuales consiste en que su cobro pueda ser efectuado administrativamente, sin necesidad de acción arbitral alguna. Luego, considerando que la preceptiva aplicable en la especie regula expresamente la materia consultada, es menester concluir que procede que se excluya la cláusula de arbitraje de las pólizas de seguro o de las garantías tomadas por las empresas que contratan con la Administración en virtud de ese régimen jurídico. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República