Dictamen N° 120124/2021

Nº E120124 Fecha: 07-VII-2021 La Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, con motivo de la iniciativa privada que indica -denominada “Planta desaladora de la cuarta región de Coquimbo”-, solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de ejecutar, bajo el mecanismo de concesiones de obras públicas, “un proyecto de desalinización multipropósito” para la producción de agua destinada a consumo humano, minería, riego y actividad industrial. Requeridos sus pareceres, informaron acerca de la materia la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas y la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Sobre el particular, es preciso advertir previamente que, atendidos los términos generales de la solicitud de dictamen, el presente pronunciamiento no puede sino emitirse en el mismo carácter. En ese contexto, cumple con señalar que el artículo 1° de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del ministerio del ramo- establece, en lo que importa, que la ejecución, reparación, conservación o explotación de obras públicas fiscales, por el sistema establecido en el actual artículo 87 del decreto con fuerza de ley Nº 850, de 1997, de la misma Secretaría de Estado, se regirán por las normas establecidas en ella, su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular que el Ministerio de Obras Públicas elabore al efecto. El artículo 87 recién aludido consagra, en lo que atañe, que las obras públicas fiscales podrán ejecutarse mediante contrato adjudicado en licitación pública nacional o internacional a cambio de la concesión temporal de su explotación o la de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan. Por su parte, el artículo 39, inciso primero, de la referida Ley de Concesiones de Obras Públicas, dispone que para los efectos de esa normativa “se entenderá por obra pública fiscal a cualquier bien inmueble construido, reparado o conservado a cambio de la concesión temporal de su explotación o sobre bienes nacionales de uso público o fiscales destinados al desarrollo de áreas de servicio, a la provisión de equipamiento o a la prestación de servicios asociados”. Puntualizado lo anterior, y en lo relativo a la obra por la que se consulta, se aprecia de los términos del informe jurídico adjunto a la misma que aquella se enmarca en una iniciativa que “propone extraer agua de mar y desalinizarla a través de un proceso de osmosis inversa, proveyendo de recursos hídricos a los diversos demandantes de la zona mediante la concesión del servicio de desalinización de agua de mar para su venta por unidad de medida -precio por metro cúbico de agua desalada-, para su posterior distribución, cobrando un precio por el servicio de desalinización y por el servicio de distribución de agua desalada”. Siendo así, debe anotarse que no se advierte en la normativa del mencionado decreto con fuerza de ley N° 850 algún precepto que permita entender como comprendida en el ámbito de atribuciones del Ministerio de Obras Públicas, la construcción de una obra en los términos precedentemente reseñados. Sin perjuicio de lo expuesto, y atendido que según se expresa en la consulta, uno de los destinos que se daría a las aguas, luego del proceso de desalinización, es el de ofertarla para fines de riego, es preciso tener presente el artículo 3°, letra f), del citado decreto con fuerza de ley N° 850, que entrega al Ministerio de Obras Públicas la aplicación del decreto con fuerza de ley N° 1.123, de 1981, del Ministerio de Justicia -que establece normas sobre la ejecución de obras de riego por el Estado-, y, particularmente, las competencias que el artículo 17 del mismo decreto con fuerza de ley entrega a la Dirección de Obras Hidráulicas. En ese contexto normativo, y considerando la finalidad a que se alude, es dable sostener que una planta de las características anotadas solo podría ejecutarse en el marco del sistema de concesiones que compete llevar a cabo al Ministerio de Obras Públicas, si ella forma parte de una obra de riego, para lo cual no basta el destino que pretende darse al producto que genera dicha planta -agua desalinizada-, sino que es necesario que el respectivo proyecto comprenda, asimismo, instalaciones e infraestructura que propiamente correspondan al cumplimiento de ese destino específico, y que permitan calificarlo en su conjunto como una obra de riego. Luego, en lo que concierne a la posibilidad de que dicha planta, cumplidos los supuestos reseñados en el párrafo que antecede, pueda ser aprovechada en el abastecimiento de agua para usos diversos del reseñado, es menester recordar que el citado decreto N° 900, de 1996, en la letra j) de su artículo 7°, considera dentro de los factores para evaluar las ofertas técnicamente aceptables, la calificación de “otros servicios adicionales útiles y necesarios”. Asimismo, que el Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -sancionado por el decreto N° 956, de 1997, del Ministerio del ramo-, dispone, en su artículo 3°, N° 25, que los servicios complementarios corresponden a “Los servicios adicionales, útiles y necesarios, que el concesionario esté autorizado a prestar y por los cuales podrá cobrar un precio a los usuarios, en virtud del contrato de concesión y del artículo 7º, letra j) del DS MOP Nº 900 de 1996”. Por último, es preciso consignar que el artículo 1°, N° 3, letras a) y c), del aludido cuerpo reglamentario, prevé que la concesión comprenderá la prestación, en el área de concesión, de los servicios básicos y complementarios para los que fue construida la obra, así como el cobro de tarifas que pagarán los usuarios de los mencionados servicios, y que, en el mismo sentido, su artículo 54, letra a), dispone que la etapa de explotación incluye la prestación del servicio básico, servicios complementarios y otros servicios para los que fue construida la obra, en la misma área. Pues bien, del análisis de las normas referidas es posible advertir que dicha preceptiva admite que los contratos de concesión comprendan la prestación de servicios complementarios -como lo sería la provisión de agua desalada a otros usuarios-, siempre que éstos cumplan con las condiciones establecidas en el Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -a saber, su autorización y calificación como adicionales, útiles y necesarios- y, por cierto, con la normativa atingente a tales servicios complementarios. Finalmente, en atención a la circunstancia que motivó la consulta que se atiende -esto es, la presentación de la iniciativa privada N° 430, denominada “Planta desaladora de la cuarta región de Coquimbo”-, y sin que ello signifique la emisión de un pronunciamiento acerca de la juridicidad de dicho proyecto, se ha estimado oportuno adjuntar al presente dictamen una copia del informe emitido por la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas que da cuenta de una serie de aspectos sobre ese particular y que, de ser el caso, deberán ser considerados por esa Dirección para los fines que sean pertinentes. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República