Dictamen N° 120672/2021

Nº E120672 Fecha: 09-VII-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Samuel Levy Benveniste, en representación de Constructora Cosal S.A., reclamando respecto de lo resuelto por la Dirección de Arquitectura en el marco del convenio “Normalización de Infraestructura Liceo Octavio Palma Pérez, Arica”, en cuanto determinó, por una parte, que la construcción y el costo de una rampa de acceso entre el segundo y tercer nivel de la edificación que indica -ejecutada en términos distintos de los originalmente previstos-, son de cargo de esa firma, por lo cual no correspondía acceder a un aumento de plazo por tal circunstancia, y, por otra, que resultaba procedente aplicar una multa por atraso en la finalización del contrato. Al efecto, y luego de hacer presente que durante la recepción municipal de la obra surgieron discrepancias entre la Dirección de Obras Municipales de Arica (DOM) y la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Arica y Parinacota (SEREMI), relativas al ancho que debía cumplir la referida rampa -lo que habría derivado en requerimientos contradictorios del mandante-, alega que al haber tenido que someterse en esa materia a lo decidido por dicha secretaría regional ministerial -y, por ende, construir una rampa más ancha que la presentada para su recepción municipal- procede que tal estructura sea solucionada como obra extraordinaria, otorgándose el correspondiente aumento de plazo, toda vez que, en su concepto, la ejecutada primitivamente sí se ajustaba a la normativa aplicable. Adicionalmente, señala que correspondía otorgar un aumento del plazo contractual por la tardanza de la Unidad Operativa de Control de Tránsito para efectuar la revisión de las obras de semaforización a consecuencia de la alteración del orden público acaecida a partir del 18 de octubre de 2019 y con motivo del posterior brote de Covid -19. Recabados sus pareceres, informaron la Dirección de Arquitectura y la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Al respecto, es del caso precisar que el convenio de la especie fue adjudicado a la individualizada sociedad a través de la resolución N° 9, de 2017, de la Dirección de Arquitectura, Región de Arica y Parinacota -en calidad de mandataria de la Municipalidad de Arica- mediante una licitación pública que se rigió por el decreto N° 108, de 2009, del Ministerio de Obras Públicas, que Aprueba Bases Administrativas Generales para Contratos de Ejecución de Obras por Sistema de Pago Contra Recepción, y por la resolución N° 131, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas, que Aprueba Bases Administrativas Especiales Tipo para Contratos de Ejecución de Obras por Sistema de Pago Contra Recepción y su Anexo Complementario. Enseguida, que tales bases generales prevén, en su artículo 1°, y en lo que interesa, que “Se entenderá por ‘Propuesta con Pago contra Recepción’ la oferta a Suma Alzada cuyo precio fijo que incluye tanto el proyecto como la ejecución de la obra, sobre la base de cubicaciones establecidas por el contratista que se entienden inamovibles, salvo que las Bases Especiales autoricen expresamente la revisión de parte de ellas, cuyo pago se efectúa en una o más etapas terminadas y recibidas conforme, de acuerdo a lo establecido en las Bases Administrativas Especiales respectivas”. Luego, es útil tener en cuenta que dicho pliego dispone, en su artículo 6°, que “Las Bases Administrativas Especiales indicarán cuáles de los antecedentes del proyecto serán suministrados por el Ministerio, los que tendrán el carácter de informativo, sin ulterior responsabilidad para éste”. Añade ese precepto, que “El oferente que se adjudique la licitación será el responsable de estos antecedentes, siendo de su cuenta y riesgo cualquier error u omisión que presenten” y que, por tanto, “el proponente favorecido no podrá reclamar cobro, indemnización, ni efectuar cargo alguno al Ministerio por los errores que pudieran contener”. También, debe considerarse que el artículo 28 de las mismas bases generales en comento prescribe, en lo que importa, que “Si el contratista sufre atraso en el término de alguna de las etapas pactadas, incluso la última, pagará una multa diaria”, según el procedimiento a que alude. Por otra parte, es atingente consignar que el numeral 23 del anexo complementario correspondiente a la licitación de que se trata -sancionado por la resolución exenta N° 270, de 2016, de la Dirección de Arquitectura, Región de Arica y Parinacota- prevé que “Será de cargo del contratista gestionar Permisos de Edificación Municipales y Recepciones Definitivas Municipales que se requieran para ejecutar la obra, para lo cual deberá recolectar, generar, preparar y presentar oportunamente los antecedentes necesarios ante la Dirección de Obras Municipales”. Finalmente, es preciso anotar que el número 1.5.1 de los términos de referencia aplicables señala, en lo que concierne, que “El licitante deberá agregar todas aquellas especialidades, partidas y obras que sean necesarias para garantizar el correcto diseño, exigidas por leyes, reglamentos o normas vigentes que sean necesarias para la obtención de permisos, certificaciones u otros que permitan una fluida construcción y operación del nuevo proyecto, aunque no se indiquen en los presentes Términos de Referencia, Especificaciones Técnicas Mínimas u otros documentos de la presente licitación”. Como es posible advertir de dicha preceptiva, la modalidad de contratación empleada en la especie -pago contra recepción- obliga al oferente tanto a la elaboración del respectivo proyecto, como a su posterior ejecución. Asimismo, y no obstante que el desarrollo del proyecto debe realizarse sobre la base de antecedentes informativos entregados por la Administración, su elaboración por la contratista debe dar cabal cumplimiento a la normativa que lo rige -debiendo obtener los permisos, recepciones y certificaciones que sean exigibles-, siendo de su cargo, conforme a la preceptiva del contrato, asumir los eventuales errores u omisiones que presenten los antecedentes proporcionados por el servicio contratante. Pues bien, en ese contexto, y en torno a lo sostenido por el interesado, en orden a que habrían surgido pareceres diversos entre la DOM y la SEREMI, concernientes al ancho de la aludida rampa de acceso, cabe puntualizar que ello dice relación con la circunstancia de que dicha unidad municipal, en el proceso de recepción de la obra, observó -a través de su oficio N° 719, de 2020- que aquella estructura debía “ajustarse a un ancho mínimo de 1,1 m libre en toda la altura exigida” -toda vez que, a juicio de esa oficina municipal el ancho de 1,10 metros originalmente proyectado se vio disminuido por la inclusión de barandas de apoyo-, conclusión que, con posterioridad, y a raíz de un reclamo de la contratista sobre el acta de observaciones de la DOM, fue rectificada por la SEREMI, la que determinó -en su oficio N° 259, del mismo año-, que el ancho de la rampa debía ser de 1,40 metros, en virtud de los artículos 4.1.7., 4.2.5. y 4.2.18. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Como es dable apreciar, la situación aludida tuvo su origen en el incumplimiento, por parte de la firma recurrente, de la citada preceptiva de la OGUC, toda vez que, en lugar de haber proyectado y ejecutado una rampa con un ancho de 1,10 metros, debió haberla considerado con el ancho determinado por la SEREMI, cálculo, este último, acerca del cual esta Contraloría General no tiene observaciones que formular. Por otra parte, acerca de lo sostenido por esa sociedad, en orden a que habría recibido requerimientos contradictorios por parte del mandante, cabe expresar que de los antecedentes adjuntos -en particular de los oficios N°s. 129, 136, 175, 240 y 241, todos de 2020, de la Dirección de Arquitectura, Región de Arica y Parinacota, y de las anotaciones en el libro de obra N° 4, fojas 34, 35, 36 y 38, aludidas por el interesado-, no se aprecia que ello hubiere sido así. En efecto, a través de tales actuaciones, en general, se comunicó a esa firma que era de su responsabilidad el cumplimiento íntegro y oportuno de la preceptiva atingente a la obtención de los permisos de edificación, su modificación y recepción municipal, así como la realización de las correspondientes gestiones, según lo resuelto, primero por la DOM, y después por la SEREMI, todo lo cual resulta afín a la normativa reseñada en este pronunciamiento. En este sentido, cabe precisar que el planteamiento del recurrente según el cual “no se puede exigir cumplir con las instrucciones DOM y SEREMI MINVU hasta zanjar válidamente el asunto”, debe ser desestimado, comoquiera que el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones prevé expresamente, en lo atingente, que “La Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras”, como aconteció en el caso en examen. En consecuencia, y dado que las reseñadas bases hacen de cargo de la empresa constructora el correcto diseño de las obras, de manera que se ajusten a la normativa que le resulte aplicable, no se aprecia de qué forma las exigencias formuladas por los organismos competentes puedan configurar, como pretende el reclamante, una situación que dé lugar al pago de obras extraordinarias y a un aumento de plazo. Finalmente, acerca de la eventual tardanza de la Unidad Operativa de Control de Tránsito para efectuar la revisión de las faenas de semaforización a consecuencia de situaciones vinculadas a la alteración del orden público y al brote de Covid -19, y de la procedencia de conceder un plazo adicional a raíz de tal demora, es pertinente anotar que no se aportan mayores antecedentes que permitan dilucidar tal situación, ni acerca del impacto que tuvo en el atraso objeto de la multa aplicada. Ello, considerando que la certificación de los semáforos fue efectuada a través del oficio UCT-20-0118, de 22 de abril de 2020, esto es, con anterioridad a la recepción municipal de las obras de edificación, la que se verificó, según informa la Dirección de Arquitectura, con fecha 14 de julio de ese mismo año, data que se consideró para los efectos de estimar finalizados los trabajos y calcular la aludida sanción. En mérito de lo expuesto precedentemente, no se han acogido los planteamientos que se alegan en las presentaciones que se atienden. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República