Dictamen N° 12252/2009
N° 12.252 Fecha: 10-III-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, doña Hipólita María Riquelme Casanova, funcionaria de Carabineros de Chile, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la modificación de su contrato dispuesta por dicha Institución Policial, pues, en su opinión, el hecho de estar amparada por el fuero maternal impedía adoptar tal decisión. Requerido su informe, la aludida institución policial ha señalado que la recurrente integra la Subdirección de Seguridad Privada, estableciéndose con fecha 1 de abril de 2007, una variación en su contratación en lo que respecta a los montos y forma de su remuneración, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 7° de la ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, faculta al General Director para contratar, por necesidades del servicio, personal para el desempeño de determinadas funciones, el que no ocupará plazas de la planta de ese organismo policial, y por el lapso o período que en la propia resolución se indique. Luego, se debe indicar que el personal contratado por resolución, según lo ha establecido la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control en su dictamen N° 37.980, de 2008, se rige por las normas contenidas en el D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal y, complementariamente, por la Orden General N° 1.777, de 2007, de la referida institución policial, cuyo artículo 9° señala que a dichos servidores no les son aplicables las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias, salvo aquellas que integran el Título ll del Libro II de dicho texto laboral, relativas a la protección de la maternidad. En este contexto, el inciso primero del artículo 201 del referido Código del Trabajo, establece que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del mismo cuerpo normativo, esto es, al fuero laboral, en virtud del cual el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N°s. 17.427, de 1982; 13.310, de 1987 y 2.963, de 1999, entre otros, ha sostenido que durante el período en el cual una funcionaria pública se encuentra embarazada y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, está amparada por el fuero laboral, cualquiera sea el estatuto al que esté afecta en el desempeño de sus funciones y con independencia, asimismo, de la calidad jurídica en que se encuentre prestando sus servicios. Como es dable advertir, las normas relativas al fuero maternal, tienen por objeto establecer una especie de inamovilidad en el empleo, la que sólo dice relación con la facultad que poseen determinadas autoridades para poner término a las funciones, pero no tienen cabida en los casos, como el que nos ocupa, en los que se trata de una modificación a ciertas materias contenidas en el contrato. Por su parte, el artículo 202 del citado Código del Trabajo, prevé, en lo pertinente, que durante el período de embarazo la trabajadora que esté ocupada en labores consideradas como perjudiciales para la salud deberá ser reubicada, sin reducción de sus remuneraciones, en otro trabajo. De esta disposición legal es posible colegir que la funcionaria embarazada, no puede ni debe ser obligada a realizar trabajos perjudiciales para su salud, caso en el cual corresponde sea trasladada a cumplir labores compatibles con su estado de gravidez y sin disminución de sus remuneraciones. Esta limitación, no implica desconocer las facultades de la jefatura superior del Servicio para trasladar al personal de su dependencia, con la salvedad de que las funciones que cumpla el servidor sean las propias del cargo para el cual ha sido nombrado; en un empleo de la misma jerarquía, y en la medida, por cierto, que no se vulneren las normas contenidas en el Código del Trabajo. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la interesada siguió prestando labores como digitadora, variando, únicamente su remuneración a la modalidad de renta global única, regulada en el artículo 37 del citado D.F.L. N° 2, de 1968, la que, además, se vio incrementada en un monto superior al cual percibía bajo la anterior forma de pago, por lo que no es posible sostener, como lo plantea la interesada, que tal decisión le irrogue un perjuicio, ni menos que se hayan vulnerado las disposiciones sobre protección a la maternidad. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que el proceder de Carabineros de Chile, en orden a modificar la forma de la remuneración de la interesada, se ajusta a derecho. Finalmente, respecto a lo planteado, en orden a que los descuentos decretados por esta Contraloría General, derivados de la percepción indebida de remuneraciones, vulneran el artículo 58, inciso segundo, del Código del Trabajo, es del caso aclarar que la interesada en esta materia no se encuentra regulada por las disposiciones del citado Código Laboral, debiendo agregarse, que el reintegro ordenado por el Contralor, a la luz de lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, sólo tiene cómo limitación el que no puede superar el 50% de las remuneraciones del funcionario afectado.