Dictamen N° 124188/2021

Nº E124188 Fecha: 23-VII-2021 La Contraloría Regional de la Araucanía ha remitido la presentación de la señora Viviana Almendra Gómez, ex asistente de la educación del Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía -SLEPCA-, por la que reclama el pago de la indemnización por años de servicios que a su entender le correspondería al término de sus funciones. Al efecto, se acompaña el informe emitido por el referido servicio, en el cual indica que puso término al vínculo laboral de la peticionaria el 29 de febrero de 2020, luego de que transcurrieran seis meses desde que quedó ejecutoriada la resolución N° 8.004, de 2019, de la Comisión Médica de la Superintendencia de Pensiones, que declaró su invalidez total definitiva. Agrega, que el estatuto de los asistentes de la educación no contempla el otorgamiento del finiquito, y que la ley N° 21.109 no establece el pago de una indemnización para el caso de cese por declaración de salud irrecuperable. Como cuestión previa, conviene tener presente que los asistentes de la educación que se desempeñan en planteles educacionales dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública -como ocurre en la especie-, están sujetos a la ley N° 21.109, publicada en el Diario Oficial el 2 de octubre de 2018, y en lo no regulado expresamente en esa ley y en materia de remuneraciones, por el Código del Trabajo, según lo disponen los artículos 3° y 43, respectivamente, de ese estatuto. Sobre el particular, es pertinente indicar que conforme a la letra g) del artículo 33 de la ley N° 21.109, los asistentes de la educación que formen parte de una dotación dejarán de pertenecer a ella por la declaración de salud irrecuperable. Previene la precitada norma, en sus incisos cuarto y quinto, que “si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un asistente, este deberá retirarse del Servicio Local de Educación Pública, dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo”. “A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses, el asistente no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del sostenedor”. Luego, es dable tener en cuenta que de acuerdo con el inciso primero del artículo octavo transitorio del mismo texto normativo -acerca de la “transitoriedad sobre término de relación laboral”-, la causal de término de la relación laboral establecida en el literal g) del artículo 33 de esa ley, no será aplicable al personal que tenga contrato vigente con una municipalidad o corporación municipal a la fecha de entrada en vigor de la misma y sea traspasado a un servicio local. En atención a lo expuesto, y a los antecedentes examinados -en los que consta que la recurrente tenía un contrato vigente con la Municipalidad de Nueva Imperial a la época de vigencia del precitado cuerpo normativo y que esta fue traspasada al SLEPCA-, cabe concluir que no se le aplica la causal de cese por salud irrecuperable y, en consecuencia, no resultó procedente poner término al vínculo laboral de la recurrente. En tales condiciones, cabe tener presente que a la recurrente se le aplicaba lo dispuesto en el artículo 161 bis del Código del Trabajo -normativa supletoria en la especie-, que previene que la invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo; agregando que “El trabajador que fuere separado de sus funciones por tal motivo, tendrá derecho a la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere”. Atendido lo anterior, al no haber procedido aplicar a la señora Almendra Gómez la causal de declaración de salud irrecuperable, corresponde que el Servicio Local de Educación Pública Costa Araucanía le pague la indemnización por años de servicio establecida en el citado artículo 163 del Código del Trabajo. No obstante, y considerando que el servicio pagó a la recurrente los seis meses de remuneraciones previstos en el artículo 33, inciso quinto, de la ley Nº 21.109, procede que se descuente de la aludida indemnización, los montos que correspondan a los periodos no trabajados efectivamente en ese lapso por la recurrente. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República