Dictamen N° 13531/2009

N° 13.531 Fecha: 16-III-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General don Patricio Cornejo Seckel y doña Alba Guadalupe Muñoz Reyes, en representación de las sociedades Inmobiliaria Patricio Cornejo S.A. y Patricio Cornejo Seckel y Asociados Ltda., solicitando un pronunciamiento que determine, si la Municipalidad de Lo Barnechea se ha ajustado a derecho al mantener vigente la concesión de explotación del bien nacional de uso público que indican, considerando que en la actualidad no concurriría uno de los supuestos básicos para su existencia, según expresan, cual sería que la sociedad concesionaria estuviese integrada por el original titular de dicha concesión, es decir, por don Patricio Cornejo Seckel. Como cuestión previa, cumple manifestar, en primer lugar, que en el año 1993, la Municipalidad de Lo Barnechea otorgó una concesión para la explotación del bien nacional de uso público que señala a don Patricio Cornejo Seckel, cuyo objeto era la instalación y explotación de un club de tenis, con canchas, pistas de trote, camarines, piscina y casa club, debiendo destinarse todos los espacios no ocupados con estos equipamientos a jardines y arboledas. Sin embargo, en el mes de abril del año 2004, el municipio puso término anticipado a la referida concesión, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, atendido el incumplimiento de algunas de las obligaciones del concesionario, determinación que, no obstante, es dejada sin efecto en julio del mismo año, al acogerse la reposición interpuesta por don Patricio Cornejo respecto del decreto alcaldicio que había puesto término a la concesión. Según se advierte del acta de la respectiva sesión del concejo municipal, habría resultado fundamental para la adopción de tal decisión, la declaración y compromiso suscrito por el señor Cornejo y las sociedades que se indican, en virtud del cual éstos, en representación del Grupo Meds Nautilus, expresaban su intención y compromiso de formar una sociedad del mismo nombre, la que tendría por único giro la explotación de la concesión otorgada originalmente al señor Cornejo, y en la que este último tendría un 20% de los derechos sociales. No obstante, la aludida sociedad Meds Nautilus se desistió, finalmente, de participar en la mencionada concesión, siendo, en definitiva, el Club Deportivo Loqus S.A. el que asumió, con la anuencia del señor Cornejo, el rol de la sociedad citada anteriormente y, asimismo, la titularidad de la concesión, a través de una modificación de la misma verificada en febrero de 2005, a la que el municipio accedió con la expresa condición de que, en lo que interesa, don Patricio Cornejo Seckel no tuviera "un porcentaje mayor al veinte por ciento del capital y derechos sociales" y no contara con facultades de administración de dicha sociedad. Sin embargo, en la actualidad el señor Cornejo ya no tiene participación en la referida sociedad, toda vez que, a comienzos del año 2008 perdió sus acciones en la misma, como consecuencia del remate judicial que señala, razón por la cual los recurrentes consideran que la concesión en comento debería haber perdido validez, toda vez que, según indican, al fallar la condición relativa a que éste debía tener un 20% de participación en la sociedad concesionaria, procedería dar por terminada la concesión y "proceder al estado anterior de las cosas". Requerido el municipio, éste ha informado, a través de su oficio N° 582, de 2008, en síntesis, que la concesión de que se trata fue modificada por un acuerdo entre esa entidad edilicia y el concesionario señor Cornejo, tendiente a restringir su participación en ella con el fin de que un nuevo titular diese cumplimiento a las obligaciones derivadas de la misma -las que aquél no había podido cumplir satisfactoriamente-, dando así continuidad a los servicios deportivos que presta el club existente en el bien nacional de uso público en el que se ejerce dicha concesión, y que el hecho de que don Patricio Cornejo Seckel ya no forme parte de la sociedad respectiva no le resta validez a la concesión vigente. I Sobre el particular, cumple manifestar que el artículo 36 de la citada ley N° 18.695 establece, en lo que importa, que los bienes nacionales de uso público que administre la municipalidad podrán ser objeto de concesiones, las que darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél. Como puede advertirse de dicha norma, el municipio está facultado para terminar anticipadamente la concesión en varios casos, entre ellos, cuando se produzca el incumplimiento de las obligaciones del concesionario, causal que habría sido la invocada en la especie por la Municipalidad de Lo Barnechea para poner término a la concesión de que se trata en el año 2004, decisión que, en definitiva, se habría revocado sólo en virtud de la oferta del concesionario relativa al cambio de la titularidad de la misma, lo que implicaba la incorporación de un nuevo operador que contara con recursos que garantizaran su mejor explotación. Por otra parte, cumple indicar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la modificación de la concesión en comento fue propiciada por el propio señor Cornejo, y que la condición impuesta por el municipio habría consistido, en lo que interesa, en que, para mantenerla vigente, el concesionario original no debía tener más de un 20% de participación, como tampoco facultades de administración, en la sociedad que sería la nueva concesionaria. Pues bien, cabe precisar que la circunstancia de que el señor Cornejo no tenga, actualmente, participación alguna en la sociedad concesionaria, no obsta a la vigencia de la concesión mencionada, toda vez que la condición antes referida establecía un máximo de participación del mismo en dicha persona jurídica, lo que, sin embargo, no permite entender que el hecho de permanecer como socio hubiese constituido un requisito esencial para la mantención de la concesión, toda vez que, según se advierte de los antecedentes acompañados, el objetivo de la modificación introducida a la misma fue, por el contrario, tender a minimizar la participación del original concesionario en ella, de manera que la actual conformación de dicha sociedad sin la participación de don Patricio Cornejo Seckel no implica el incumplimiento de la condición pactada, como suponen los recurrentes. En consecuencia, procede concluir que la circunstancia antes descrita no ha alterado la vigencia de la concesión respectiva, la que, desde la modificación verificada el año 2005, es explotada por el Club Deportivo Loqus S.A.