Dictamen N° 13731/2018

N° 13.731 Fecha: 04-VI-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Salud del Libertador General Bernardo O'Higgins, solicitando la reconsideración de la observación formulada en el punto 4 del Informe de Investigación Especial N° 698, de 2015, sobre conciliaciones suscritas por esa entidad producto de negligencias médicas ocurridas en los años 2012, 2013 y 2014, emitido por la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins. De manera previa, conviene recordar que a través de la anotada observación, se cuestionó que el referido servicio de salud no hubiera interpuesto acciones civiles para recuperar lo pagado a particulares producto de daños ocasionados en el otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial, toda vez que en virtud de lo señalado en el oficio N° 12.212, de 2008, de este origen, resultaría improcedente que renunciara a su derecho a repetir lo enterado respecto de aquellos funcionarios que hubieren incurrido en falta personal, culpa o dolo. Ahora bien, en esta oportunidad, el organismo recurrente sostiene que no procede aplicar el criterio contenido en el citado pronunciamiento, por cuanto el supuesto que en éste se analiza dice relación con la renuncia anticipada, por vía contractual, de cualquier tipo de acciones o derechos que posea el ente público, salvo que se encuentre autorizado expresamente por una norma legal, mientras que la situación de la especie se refiere al ejercicio o no de la acción de repetición, con motivo de una sentencia condenatoria por falta de servicio dictada a su respecto. Agrega que el ejercicio de la mencionada acción es facultativo para la autoridad, quien debe ponderar su pertinencia, en atención a los antecedentes de cada caso, y en particular, a si el respectivo funcionario ha actuado con imprudencia temeraria o dolo. Sostiene que, en este contexto, cobra relevancia el resultado del procedimiento disciplinario que está obligada a instruir la entidad transcurridos diez días desde la notificación de la sentencia de término o la total tramitación del contrato de transacción, en su caso, manifestando su preocupación acerca de ciertas situaciones en que, considerando la oportunidad en que tales indagatorias deben iniciarse, la respectiva acción disciplinaria ya se encuentra prescrita. Sobre el particular, cabe hacer presente que el artículo 42 de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado- establece que los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio, teniendo el Estado, no obstante, el derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Por su parte, la ley N° 19.966 -que establece un Régimen de Garantías en Salud- dispone, en su artículo 38, que los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio, debiendo el particular, acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio. Añade tal disposición, que los órganos de la Administración del Estado que en materia sanitaria sean condenados en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que la sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada. A su turno, el artículo 39 del citado cuerpo normativo, establece que en el caso señalado, los órganos de la Administración del Estado deberán instruir la investigación sumaria o sumario administrativo correspondiente, a más tardar diez días después de notificada la sentencia de término. Igual mandato se prevé en el inciso quinto de su artículo 53, para aquellos casos en que como resultado de la aplicación del procedimiento de mediación contemplado en el texto legal en comento -como requisito previo para el ejercicio de acciones jurisdiccionales contra los organismos que allí se indican, o sus funcionarios, para obtener la reparación de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial-, se hubiere suscrito un contrato de transacción. Lo anterior, según se indica, sin perjuicio del derecho de demandar a el o los funcionarios que hayan incurrido en culpa o dolo, para obtener el resarcimiento de lo que se haya pagado en virtud de tal acuerdo. Como es posible advertir del tenor de las normas legales recién citadas, éstas consagran, en lo que interesa, el derecho de la entidad que ha debido responder frente a particulares por los daños ocasionados en el otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial, para ejercer acciones judiciales en contra de uno o más de sus funcionarios que le permitan recuperar lo pagado, el que surge cuando los respectivos empleados han incurrido en una conducta imprudente o dolosa en el desempeño de sus labores, lo que debe ser acreditado en el juicio de repetición que se inicie al efecto. Ahora bien, en cuanto al carácter facultativo que le atribuye el organismo recurrente al ejercicio de dicho derecho, cabe señalar que éste no puede quedar entregado al solo arbitrio de la autoridad, a quien le corresponde velar por el adecuado funcionamiento del servicio a su cargo y el resguardo de su patrimonio, debiendo, en consecuencia, interponer las acciones que procedan, de configurarse los supuestos que las disposiciones precedentemente aludidas establecen. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad de que se trate sí puede ponderar, de acuerdo a las circunstancias de cada caso, si concurren tales condiciones, y si cuenta con los antecedentes suficientes que le permitan acreditarlas en el respectivo juicio de repetición, debiendo adoptar todas las medidas que resulten necesarias para arribar a tal conclusión. En este orden de ideas, y acerca del oficio N° 12.212, de 2008, a que se ha hecho referencia precedentemente, conviene recordar que éste, analizando la legalidad de la resolución de un hospital que aprobaba una transacción extrajudicial suscrita en el marco de un procedimiento de mediación de los regulados en la anotada ley N° 19.966, concluyó, en lo que interesa, que resultaba improcedente que el servicio renunciara, en dicha convención, a su derecho a repetir lo pagado respecto del funcionario que hubiere incurrido en falta personal, culpa o dolo, pues por la índole de tal derecho, se requería de una norma expresa que lo facultara para ello. Luego, el criterio contenido en ese pronunciamiento, que supone la existencia de una renuncia anticipada al derecho de repetir, precisamente en contra de servidores que han actuado imprudente o dolosamente, no resulta aplicable a aquellas situaciones en que, con posterioridad a la ponderación que se realice, no se interponen las respectivas acciones por no configurarse los supuestos previstos para su ejercicio. Por último, y en relación con los sumarios administrativos que las entidades deben instruir con posterioridad a las sentencias condenatorias o acuerdos en virtud de los cuales han debido efectuar pagos a particulares, cabe señalar que no existe inconveniente jurídico en que el respectivo servicio recurra a sus conclusiones como uno de los elementos a considerar al momento de determinar si concurren las condiciones para ejercer las acciones de repetición en comento, no obstante, la interposición de éstas no puede quedar supeditada al resultado de tales indagatorias. Ello, teniendo en cuenta que de conformidad con el principio de independencia de las responsabilidades contenido en el artículo 18 de la citada ley N° 18.575, el personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle. En consecuencia, corresponde aclarar y complementar, en los términos indicados, el punto 4 del mencionado Informe de Investigación Especial N° 698, de 2015, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, cuyos casos observados, deberán analizarse a la luz de lo expuesto a lo largo del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República