Dictamen N° 13800/2017

N° 13.800 Fecha: 20-IV-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Silvia Isolina Llancamil Petit-Breuilh, exponiendo que no habrían sido debidamente suscritos los decretos N°s. 76 de 2015 y 9 de 2016, que autorizan y aprueban el contrato de transferencia gratuita del terreno que indica, respectivamente, efectuada por el Fisco de Chile - Ministerio de Bienes Nacionales al Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano, y que de acuerdo a la normativa vigente, en dicho predio no es posible la ejecución del proyecto de viviendas sociales que detalla -cercano al Aeródromo El Bosque-, por tratarse de una zona de protección de ese recinto. Agrega, además, que existe una Resolución de Calificación Ambiental por medio de la cual se establece que en esa área no se pueden sobrepasar los 65 decibeles. Requerido su informe, el Ministerio de Bienes Nacionales, señala que los actos administrativos emitidos para efectos de la transferencia gratuita en comento, fueron firmados por las autoridades habilitadas legalmente para ello, y que esta Entidad Fiscalizadora tomó razón de aquellos. Adicionalmente, sostiene que el inmueble transferido se ubica en una zona con usos de suelo permitidos de vivienda y equipamiento, de acuerdo al certificado de informaciones previas que indica. A su turno, la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), afirma que el inmueble en cuestión se encuentra ubicado dentro de la zona de protección que precisa, y que de conformidad a lo dispuesto por los artículos 14 y siguientes del Código Aeronáutico, ha certificado que no existe impedimento aeronáutico para desarrollar el aludido proyecto. Además, aclara que la resolución de calificación ambiental N° 410 de 2003, se refiere exclusivamente al Aeropuerto Arturo Merino Benítez y no afecta al Aeródromo El Bosque. Por su parte, el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano, consigna que la transferencia gratuita del inmueble de que se trata, fue dispuesta por el Ministerio de Bienes Nacionales y que por ello corresponde a esa entidad explicar el cumplimiento de las formalidades en su expedición. A su vez, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), manifiesta, en síntesis, que conforme a la normativa urbanística y aérea que regula el sector de emplazamiento del inmueble en cuestión, actualmente no es posible materializar el aludido proyecto de viviendas sociales. Finalmente, la Municipalidad de La Cisterna expresa que la materialización del proyecto se realizará conforme a la legislación y procedimientos vigentes a la fecha de su concreción. Sobre el particular, es dable anotar que la transferencia gratuita de inmuebles fiscales está regulada en el artículo 87 del decreto ley N° 1.939 de 1977, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, que faculta al Presidente de la República, a través del Ministerio de Bienes Nacionales, para transferir bienes raíces en forma gratuita a las entidades señaladas en su artículo 61, esto es, a personas jurídicas de derecho público o privado que no persigan fines de lucro, previéndose, en lo que interesa, que si dentro del plazo de 5 años la adquirente no lo utilizare para sus fines propios, el Fisco recuperará el dominio mediante el procedimiento que indica. A su turno, cabe apuntar que de acuerdo a los artículos 15 y 16 del citado código, la zona de protección es determinada específicamente para cada aeródromo y para cada instalación de ayuda y protección de la navegación aérea, en un plano que confecciona la autoridad aeronáutica, aprobado por decreto supremo del Ministerio de Defensa Nacional, el que señalará las alturas máximas permitidas, las condiciones y limitaciones para la zona de protección respectiva, las que se entenderán incorporadas a los planos reguladores urbanos correspondientes. Por otra parte, el artículo 8.4.1.3. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del pertinente gobierno regional -aplicable al predio de la especie-, reconoce un área de resguardo relativa a aeropuertos, aeródromos y radio ayudas, en que se delimita el espacio aéreo necesario para las operaciones de las aeronaves, como asimismo, se restringe la intensidad de ocupación de suelo. Agrega que la declaración de esas zonas y la delimitación del espacio aéreo se rigen por lo dispuesto en el Código Aeronáutico, mencionando, en lo que interesa, al decreto N° 146, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, como aquel que fija la zona de protección del Aeródromo El Bosque. Precisa, también en lo que concierne, que para la aplicación de dicho plan se establecen zonas de protección, que se generan externamente a los predios en que se emplazan los puertos aéreos que señala, identificadas como áreas de mayor riesgo, las que a su vez consideran, un “área b” de mediano riesgo, que excluye explícitamente y en lo que atañe, las actividades asociadas a la concentración masiva y permanencia prolongada de personas, como asimismo aquellas incompatibles con la naturaleza de las áreas en razón que consulten funciones de hospedaje colectivo, en los términos que ahí se fijan. Además, le resulta aplicable al singularizado sitio, la normativa de la zona ZU-7 “Mixta de Talleres y Viviendas”, “Subsectores A”, del Plan Regulador Comunal de La Cisterna (PRC) -sancionado por decreto alcaldicio Sección Primera N° 2.891, de 2004, del respectivo municipio-, zona en la cual, sin perjuicio de permitirse, en lo que importa, el destino vivienda, se previene a continuación que el subsector específico está afecto a las normas de restricción de la aludida “área b”, aprobadas por el señalado decreto N° 146, a las disposiciones incorporadas en el artículo 8.4.1.3. del PRMS y al plano D.G.A.C. PP 91-01. Pues bien, conforme a los antecedentes y a lo informado por la SEREMI, el inmueble en cuestión se localiza dentro del área de resguardo de infraestructura metropolitana relativa a aeropuertos, aeródromos y radio ayudas, precisamente en el “área b” de mediano riesgo, zona que, como se indicó, excluye las actividades asociadas a la concentración masiva de personas y permanencia prolongada de las mismas, como también actividades que consulten funciones de hospedaje colectivo, por lo que no es factible con la normativa actual la ejecución del proyecto de viviendas en el inmueble transferido gratuitamente para esos efectos. Con todo, cumple con anotar que al momento de proceder al examen de legalidad del decreto que autorizó la trasferencia gratuita en análisis, este Organismo de Control tuvo a la vista el certificado de informaciones previas N° 76 de 22 de enero de 2014, emitido por la Dirección de Obras de la Municipalidad de La Cisterna, que indicaba que el inmueble se encuentra emplazado en la zona urbana ZU-7, “Zona Mixta de Talleres y Viviendas”, con usos de suelo permitidos de vivienda y equipamiento, pero no consigna que se ubica en el “subsector A”, información que tampoco fue incorporada en el considerando del referido acto administrativo, que cita el certificado en comento. Consecuente con lo anterior, del nuevo estudio de los antecedentes se advierte que el fundamento invocado en el considerando del decreto N° 76 de 2015, que autorizó la transferencia gratuita, en orden a “construir viviendas sociales” no se puede materializar, por lo que la decisión administrativa carece de motivos. Por lo tanto, corresponde que el Ministerio de Bienes Nacionales, inicie un procedimiento de invalidación del referido decreto N° 76 de 2015, que autorizó la transferencia gratuita en comento y del decreto N° 9 de 2016, que aprobó esa medida, en conformidad con el artículo 53 de la ley N° 18.880, teniendo en consideración las circunstancias expuestas en el presente pronunciamiento y las situaciones consolidadas que eventualmente se hayan podido originar bajo su amparo, informando de ello a esta Entidad Fiscalizadora, en el plazo de treinta días hábiles contados desde la recepción de este oficio. Sobre este punto, corresponde apuntar que, en lo sucesivo, esa Secretaría de Estado deberá resguardar que el objetivo de las transferencias gratuitas pueda ser ejecutado de conformidad con los destinos permitidos por los instrumentos de planificación territorial que a esa época se encuentren vigentes, sin perjuicio de que conforme al inciso final del artículo 87 del decreto ley N° 1.939, y de acuerdo a lo dispuesto en los actos administrativos relativos a la transferencia gratuita en estudio, el Fisco recupere el dominio mediante el procedimiento contemplado en el artículo 80 de ese mismo cuerpo legal, si es que dentro del plazo de 5 años contados desde la fecha de la inscripción del dominio a su nombre, el servicio beneficiario no ejecutare el aludido proyecto. Lo anterior, considerando que, según informa la SEREMI, fue iniciado un proceso de modificación del artículo 8.4.1.3 del PRMS, en áreas de resguardo de aeropuertos, procedimiento que está suspendido, en atención a modificaciones en trámite por la autoridad competente sobre las dimensiones del espacio aéreo que debe mantenerse libre de obstáculos alrededor del aeródromo militar El Bosque, ya que a contar de la publicación en el Diario Oficial del nuevo decreto que apruebe el plano que determina la zona de protección, sus condiciones y limitaciones, éstas se entenderán incorporadas a los instrumentos de planificación territorial correspondientes, lo que eventualmente permitiría la ejecución del proyecto en cuestión. En otro orden de ideas, es del caso mencionar que el decreto N° 76 de 2015, que autorizó la transferencia gratuita en comento, fue suscrito por la Presidenta de la República en ejercicio de la facultad legal que le asiste, contenida en el anotado artículo 87 del decreto ley N° 1.939 de 1977, y el que decreto N° 9 de 2016, aprobatorio del contrato de transferencia en examen fue debidamente suscrito por el Ministro de Bienes Nacionales, bajo la fórmula “Por Orden de la Presidenta de la República”, atendida la facultad que le fue conferida expresamente en el N° 12 de la parte dispositiva del referido acto de autorización, por lo que, contrario a lo expresado por la peticionaria, no existen observaciones respecto de esta materia. Finalmente, en cuanto a que, a juicio de la recurrente, la SEREMI estaría licitando el nuevo plan regulador comunal de la Cisterna para regularizar el traspaso de terrenos fiscales, cabe señalar que en esta oportunidad no es posible emitir un pronunciamiento respecto a esa aseveración considerando que aún no se ha verificado una modificación al PRC, sin perjuicio de lo cual, es dable manifestar que la misma se encuentra supeditada a observar la normativa aplicable a los instrumentos de planificación territorial, la jurisprudencia de este Organismo de Fiscalización sobre la materia y el decreto vigente de la DGAC que apruebe el plano que determina la zona de protección del Aeródromo El Bosque, sus condiciones y limitaciones. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, al Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano, a la Dirección General de Aeronáutica Civil, a la Municipalidad de La Cisterna y a la interesada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República