Dictamen N° 14485/2015

N° 14.485 Fecha: 20-II-2015 Mediante su oficio ordinario N°0633, de 2013, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, requerida al efecto por esta Contraloría General, informó respecto de lo resuelto acerca del oficio N°2.885, de 2013, que le dirigiera el Presidente del Consejo de Defensa del Estado -CDE- al Ministro de esa Cartera de Estado, por el cual solicitaba adoptar las medidas que estimare procedentes en relación con el avenimiento celebrado por el Servicio de Vivienda y Urbanización -SERVIU-, Región de Antofagasta, en un juicio sobre reclamación de expropiación, sin contar con la aprobación de ese ministerio. En el referido oficio N°2.885, de 2013, el CDE, hacía presente que en julio de 2009, el mencionado SERVIU había requerido a la Procuraduría Fiscal de Antofagasta que asumiera su representación ante la Excma. Corte Suprema, en el recurso de casación que debía interponerse en contra de la sentencia de segunda instancia, dictada por la I. Corte de Apelaciones de esa ciudad, en un juicio sobre reclamación de expropiación, en el cual se había dejado sin efecto el acto expropiatorio decretado por resolución N°157, de 2007, de ese servicio. En tal virtud, el Consejo asumió la representación solicitada y dedujo el recurso de casación. Prosigue el oficio del Consejo señalando que, encontrándose pendiente la vista del recurso, el SERVIU recibió una propuesta de transacción de parte del expropiado, que su Director comunicó al CDE, por oficio N°374, de 30 de diciembre de 2010. Ante ello, el Comité respectivo del Consejo, dispuso que para pronunciarse al efecto, previamente se obtuviera la aprobación del referido Ministerio en relación con la transacción propuesta, sin perjuicio de formular observaciones al escrito de avenimiento sugerido por la parte expropiada, que apuntaban a la forma de pago de la indemnización. Finalizó dicha comunicación expresando que, a pesar de lo anterior, por oficio ordinario N°3.401, de 23 de noviembre de 2012, el SERVIU en mención solicitó a la Procuraduría Fiscal de Antofagasta, el desistimiento del recurso de casación pendiente, atendida la suscripción de un avenimiento con la expropiada, por el cual se puso término al juicio, obrando sin el conocimiento y anuencia del CDE, encontrándose a esa fecha pendiente el recurso de casación antedicho. En su oficio ordinario N°0633, de 2013, por el cual la citada Subsecretaría informó a esta Contraloría General acerca del particular, sostiene en síntesis que el aludido SERVIU habría actuado dentro de sus competencias al transigir sin mediar la cuestionada aprobación, por cuanto de acuerdo a la disposición contenida en el inciso quinto del artículo 11 del decreto ley N°2.186, de 1978, del Ministerio de Justicia, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones, las entidades expropiantes se encuentran autorizadas para celebrar los acuerdos que señala no obstante cualquier limitación contenida en las respectivas normas orgánicas. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el referido artículo 11 del decreto ley N°2.186, de 1978, establece en su inciso primero que el expropiante y el expropiado podrán convenir el monto de la indemnización, su forma y plazo de pago, incluso la dación en pago de bienes determinados, y el acuerdo prevalecerá sobre cualquier otro procedimiento destinado a fijar la indemnización definitiva. Agrega, que dicho acuerdo podrá adoptarse en cualquier momento antes de expirar el plazo para deducir los reclamos previstos en el artículo 12 -relativos al monto provisional fijado para la indemnización- o antes de que quede ejecutoriada la sentencia, si estos hubieren sido deducidos. Por su parte, el inciso tercero dispone que en tal acuerdo debe constar que el expropiado se allana a la expropiación y a la entrega material, el monto de la indemnización que se ha convenido y la forma en que ella será pagada. Finalmente, el inciso quinto añade -en lo que interesa- que las entidades expropiantes podrán celebrar estos acuerdos no obstante cualquiera prohibición o limitación establecida en sus leyes orgánicas, instrumentos constitutivos o estatutos. Como puede apreciarse, contrariamente a lo que entiende el SERVIU y el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el citado artículo 11 faculta al expropiante y expropiado solo para convenir el monto, forma y plazo del pago de la indemnización definitiva, y no alcanza a otro tipo de actuaciones, como lo podría ser una transacción judicial, la cual en su esencia corresponde a concesiones recíprocas realizadas entre las partes y que alcanza situaciones diversas a la fijación del resarcimiento. Enseguida, cabe consignar que la ley N°16.391, que crea el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, en su artículo 70 faculta a las instituciones del sector vivienda, previa aprobación por decreto supremo de ese ministerio, para celebrar contratos de transacción o transigir en juicios en que fueren parte. En concordancia con lo anterior, el decreto N°355, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, establece en su artículo 17, letra m), la facultad de estos para transigir, previo decreto supremo. De esta manera, dable es concluir que los referidos SERVIU están expresamente facultados para transigir, para lo cual deben contar previamente con la autorización del ministerio del ramo. Pues bien, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista consta que mediante resolución N°157, de 2007, SERVIU, Región de Antofagasta, dispuso la expropiación del inmueble singularizado como “Lote doce”, ubicado en calle Balmaceda N°2.705, ciudad de Antofagasta, acto que fue impugnado por los expropiados, ante el Primer Juzgado Civil de esa región, causa rol N°1.153-2008, en razón de la inexpropiabilidad temporal del bien afectado, causal regulada en el artículo 9°, letra a) del citado decreto ley N°2.186, de 1978. Cabe agregar, que los expropiados interpusieron además un reclamo respecto del monto de la indemnización, regulado en el artículo 12 del mencionado texto legal, solicitando su aumento, en causa rol N°521-2008, del mismo juzgado. Posteriormente, como ya se expresara, el citado SERVIU, en vista que el tribunal de segunda instancia en la causa rol N°1.153-2008 había dejado sin efecto el acto expropiatorio, solicitó al CDE, el 28 de julio de 2009, asumiera su representación ante la Corte Suprema, en el recurso de casación que debía interponerse contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta. En este contexto, asumida tal representación en el referido juicio sobre reclamación por inexpropiabilidad del bien, y estando el correspondiente recurso pendiente, el SERVIU solicitó al CDE obtuviera la aprobación de una transacción con el expropiado, la cual se materializó finalmente el 23 de noviembre de 2012, sin la autorización previa del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en la cual el demandante se desistió de ambas acciones y la entidad expropiante procedió a indemnizar la totalidad del inmueble -no de forma parcial como señalaba el acto expropiatorio inicial- poniendo de esta manera término al juicio. En este orden de ideas, no es dable atender la argumentación dada por el SERVIU y la Subsecretaría del ministerio del ramo, sobre la aplicación de lo consignado en el citado artículo 11, que autorizaría a celebrar estos acuerdos no obstante cualquier limitación establecida en otra normativa, en tanto, por una parte, la transacción celebrada no corresponde a aquellos acuerdos de que trata la mencionada preceptiva, ya que esta únicamente regula la posibilidad de convenir sobre la indemnización, situación que dista de lo que aconteció en la especie y, por otra, ya que por expresa disposición de los citados artículos 70 de la ley N°16.391 y 17, letra m), del decreto N°355, de 1976, los SERVIU se encuentran obligados a contar con la aprobación del ministerio del rubro para transigir en los juicios en que son parte. Asimismo, la improcedencia de aplicar en este caso el aludido inciso quinto del artículo 11 se ve reforzada por la ubicación que este precepto tiene dentro de la citada ley de expropiaciones, el cual se encuentra inserto en el título III “De la fijación definitiva de la indemnización”, cuya acción de impugnación está contenida en el artículo 12 de tal título -reclamación del monto de la indemnización-, situación distinta a la que se analiza, en la cual se realizó una transacción en el contexto de la reclamación por la inexpropiabilidad del bien, acción regulada en el artículo 9° del título II “Del acto expropiatorio y de sus efectos inmediatos” del aludido texto legal. De este modo, tanto los acuerdos que trata el artículo 11, como los reclamos previstos en el artículo 12, se encuentran circunscritos solo a aquellas convenciones relacionadas con la determinación del monto de la indemnización y no a otro tipo como lo sería una transacción judicial en el contexto de la acción referida al artículo 9° letra a) sobre la solicitud de dejar sin efecto el acto debido a la inexpropiabilidad del bien en cuestión. En consecuencia, cabe concluir que no correspondió que SERVIU Región de Antofagasta, en el contexto del juicio sobre reclamación de expropiación, celebrara una transacción con el expropiado, sin contar previamente con la autorización del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, amparándose en el artículo 11 del decreto ley N°2.186, de 1978, por lo que dicho servicio deberá instruir un sumario administrativo a fin de determinar las responsabilidades que correspondan, y ambos organismos ajustarse, en lo sucesivo, estrictamente a la regulación aplicable. Transcríbase a la Ministra de Vivienda y Urbanismo, al Servicio de Vivienda y Urbanización Región de Antofagasta, al Consejo de Defensa del Estado, a la Contraloría Regional y a la Unidad Técnica de Control Externo, ambas de la Región de Antofagasta. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante