Dictamen N° 14772/2014

N° 14.772 Fecha: 26-II-2014 Esta Entidad de Control ha dado curso a la resolución N° 84, de 2013, de la Dirección de Compras y Contratación Pública, mediante la cual se modifica la resolución N° 32, de 2013, del mismo origen, que aprueba bases administrativas y técnicas de la licitación ID 2239-4-LP12, relativo a Convenio Marco de “Servicio de Hemodiálisis y Peritoneodiálisis Adulto y Menores de 15 años”, por encontrarse ajustada a derecho. Como cuestión previa, corresponde tener presente que el Fondo Nacional de Salud -en lo sucesivo FONASA-, y la Dirección de Compras y Contratación Pública acordaron que esta última entidad llevara a efecto el proceso licitatorio del convenio marco de la especie, y que con posterioridad a la toma de razón de ese pliego de condiciones, y de su publicación en el portal de compras públicas, ambos servicios fueron demandados ante el Tribunal de Contratación Pública, lo que dio origen a la causa rol 112-2013, en la que las partes celebraron un avenimiento, que se esgrime como fundamento de las modificaciones que son objeto del documento de la especie. Ahora bien, en ese contexto, es posible señalar que este Organismo de Fiscalización, actuando en el marco de sus facultades consagradas en el Capítulo X de la Constitución Política de la República y en su ley orgánica N° 10.336, formula los siguientes alcances: 1. En el N° 1 del texto en análisis, que reemplaza el punto A.1.2, sobre equipamiento e infraestructura, en la categoría hemodiálisis adulto y menores de 15 años, en la de peritoneodiálisis adulto y menores de 15 años, se indica que se entiende que el oferente cumple con “estándares superiores a lo requerido”, si satisface al menos uno de los requisitos que se mencionan, entre ellos, “presentar un certificado del fabricante que acredite que el 50% o más del equipamiento declarado presenta una antigüedad inferior a 5 años, desde su fabricación”, lo que se entiende en el sentido que ese documento será emitido por el fabricante respectivo, debidamente respaldado. 2. En el N° 2 del instrumento en estudio, se establece que el reajuste de los precios adjudicados, se efectuará “en la misma oportunidad y porcentaje en que se reajusta el arancel MAI, esto es, aplicando el inflactor de la Ley de Presupuestos del Sector Público vigente”, salvo que el Ministerio de Hacienda aprobara uno superior, caso en el cual este será el aplicado a los precios convenidos, de lo que se desprende que el aludido incremento se corresponde con el de las prestaciones MAI, con los topes que se indican. 3. En cuanto a las multas, reguladas en el N° 3 del acto administrativo, se incorpora la posibilidad de que Fonasa pueda graduar el importe de ellas, en función de, entre otros criterios, el número de pacientes afectados por la infracción, y “todo otro criterio proporcional que, a juicio fundado de Fonasa, sea relevante para la determinación de la sanción”, facultad que dicha entidad deberá ejercer ponderando especialmente la naturaleza del servicio licitado, el contenido de las causales que dan lugar a multas, la ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, y el resto de la legislación vinculada a la materia. Además, en la letra d) de ese numeral, se indica que la multa será aplicada previo análisis de Fonasa con el centro de diálisis respectivo, lo que ha de entenderse que ese servicio, antes de resolver, deberá tener presente los descargos del proveedor, en los términos allí descritos. 4. Respecto del N° 7 del acto en estudio, relativo a cambios, modificaciones y/o actualizaciones que se indican, procede tener presente que de acuerdo con la finalidad de la redacción establecida en su inciso final, la expresión “lo anterior”, debe entenderse en relación a todos los párrafos que le preceden, y no solo al que inmediatamente le antecede. De lo contrario, el procedimiento que describe quedaría circunscrito al inciso segundo que se incorpora, excluyendo el objeto mismo de la regulación que se formula, contenida en la primera parte de ese acápite. 5. El N° 8 del acto administrativo en estudio, consigna que para todos los efectos de las bases, se entiende que los precios ofertados dicen relación con la normativa vigente al momento de la propuesta, por lo que cualquier modificación en ella, que genere cambios en los costos de los proveedores, “deberá encontrarse respaldado económicamente por las instituciones correspondientes antes de que puedan ser exigibles a los adjudicatarios”, debiendo entenderse que ello no puede constituir una limitación a las potestades normativas del Estado y que, en concordancia con lo resuelto, por ejemplo, en los dictámenes N os 32.251, de 2002 y 35.996, de 2005, de este origen, tal estipulación se relaciona con la ponderación de un eventual desequilibrio económico que justifique una modificación del precio de los servicios. 6. En el N° 9 del acto administrativo, sobre “proceso de atención”, se contempla la posibilidad de que el proveedor pueda, para efectos de asumir el costo hospitalario de las complicaciones allí enunciadas, solicitar que se emita previamente un informe técnico de carácter confidencial, por una comisión de especialistas “reconocidos en el área de diálisis definidos por la Sociedad Chilena de Nefrología”, e integrada además por “un representante de Fonasa, uno de SEREMI, uno de DIGERA y uno de la Comisión Derivadora”, que acredite la concurrencia de uno o más de los casos enumerados, siendo pertinente manifestar que la decisión sobre la concurrencia de la causal que da lugar a multa, es privativa del organismo público correspondiente, sin perjuicio de que deberá ponderar ese antecedente en la medida que se haya solicitado. 7. Finalmente, el N° 10 del texto en comento reemplaza en el anexo N° 7, sobre “Formato de Contrato Tipo”, los aspectos que consigna, de acuerdo a las modificaciones que se introducen, respecto de las cuales se formulan los mismos alcances precedentemente señalados. Con los alcances que anteceden, se ha tomado razón de la resolución señalada. Transcríbase al Director Nacional del Fondo Nacional de Salud. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República