Dictamen N° 15354/2018

N° 15.354 Fecha: 20-VI-2018 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido la presentación de la Municipalidad de Tirúa, mediante la cual solicita la reconsideración del oficio N° 22.247, de 2016, de ese origen, que resolvió, en lo que interesa, que no procedió que la directora del Departamento de Administración de Educación Municipal, dispusiera la destinación transitoria del docente que indica, como consecuencia del proceso disciplinario instruido en su contra. Fundamenta su presentación, en que, a su juicio, la aludida decisión se ajustó a lo dispuesto en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, toda vez que la naturaleza de las denuncias formuladas en contra de dicho servidor -que daban cuenta de eventuales vulneraciones a los derechos de los menores que asistían al recinto educacional en que este se desempeñaba-, requerían garantizar que los estudiantes no tuviesen contacto con el docente en cuestión. Agrega, que la medida en comento no implicó establecer la culpabilidad del aludido profesional, puesto que, para tales efectos, se derivaron los antecedentes a las autoridades correspondientes, instruyéndose, además, una investigación sumaria a fin de determinar la eventual responsabilidad administrativa del mismo. Requerido al efecto, el docente manifestó, en lo pertinente, que mediante decreto alcaldicio N° 251, de 2017, de la Municipalidad de Tirúa, fue sobreseído de la investigación que se seguía en su contra. Por su parte, la Subsecretaría de Educación, manifestó que la medida de destinación transitoria solo puede ser ordenada por el fiscal de un sumario administrativo, sin perjuicio de que, en casos de acoso, el establecimiento educacional se encuentre en la obligación de resguardar los derechos de sus alumnos y tomar las medidas necesarias para evitar su vulneración, respetando siempre el principio de legalidad y el derecho del presunto agresor a un debido proceso. A su turno, la Superintendencia de Educación indicó que excedía sus competencias pronunciarse sobre el cambio de funciones de un docente. Ahora bien, para una adecuada claridad del asunto en examen, es útil hacer presente que mediante decreto alcaldicio N° 3.651, de 2016, la Municipalidad de Tirúa instruyó un procedimiento disciplinario en contra del docente de que se trata, a objeto de determinar la eventual responsabilidad administrativa que a este le cabía por “supuestos comentarios y miradas de índole sexual a las alumnas del 8° año dentro de la sala de clases”. Luego, a través del oficio ordinario N° 192, de fecha 26 de septiembre de 2016, la jefa del Departamento de Administración de Educación Municipal comunicó al mencionado profesional “el cambio de funciones de aula por las de apoyo administrativo y de unidad técnica pedagógica”. Pues bien, en relación con el problema que se plantea, cabe precisar, en primer término, que conforme con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley N° 19.070, los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, entre otras causales, por la contemplada en su letra b), esto es, por falta de probidad, conducta inmoral, establecidas fehacientemente en un sumario, de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos 127 al 143 de la ley N° 18.883, en lo que fuere pertinente, considerándose las adecuaciones reglamentarias que correspondan. Agrega, el referido precepto, que tratándose de los casos establecidos en las letras b) y c), se aplicará lo establecido en el artículo 134 de la ley N° 18.883, conforme con el cual, en el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma municipalidad y ciudad, al o a los inculpados, como medida preventiva. Ahora bien, en la especie, además de las disposiciones indicadas precedentemente, es menester tener presente que el artículo 10, del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, establece los derechos y deberes a que estarán sujetos los integrantes de la comunidad educativa y, en lo que interesa, su letra a) prescribe que los alumnos y alumnas tienen derecho a que se respete su integridad física y moral, no pudiendo ser objeto de tratos vejatorios o degradantes y de maltratos psicológicos. A su turno, el artículo 16 D del párrafo 3°, de la normativa en comento, denominado “Convivencia Escolar”, prescribe que “revestirá especial gravedad cualquier tipo de violencia física o psicológica, cometida por cualquier medio en contra de un estudiante integrante de la comunidad educativa, realizada por quien detente una posición de autoridad, sea director, profesor, asistente de la educación u otro, así como también la ejercida por parte de un adulto de la comunidad educativa en contra de un estudiante”. Prescribe, el inciso final del referido precepto, que “si las autoridades del establecimiento no adoptaren las medidas correctivas, pedagógicas o disciplinarias que su propio reglamento interno disponga, podrán ser sancionadas de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de este cuerpo legal”. Pues bien, en relación con lo anterior, el artículo 46, letra f), de la preceptiva en estudio -que regula los requisitos que deben reunir los establecimientos educacionales para obtener el reconocimiento oficial del Estado-, dispone que estos deberán “contar con un reglamento interno que regule las relaciones entre el establecimiento y los distintos actores de la comunidad escolar”. Añade, tal disposición, que “dicho reglamento, en materia de convivencia escolar, deberá incorporar políticas de prevención, medidas pedagógicas, protocolos de actuación y diversas conductas que constituyan falta a la buena convivencia escolar, graduándolas de acuerdo a su menor o mayor gravedad. De igual forma, establecerá las medidas disciplinarias correspondientes a tales conductas, que podrán incluir desde una medida pedagógica hasta la cancelación de la matrícula. En todo caso, en la aplicación de dichas medidas deberá garantizarse en todo momento el justo procedimiento, el cual deberá estar establecido en el reglamento”. Pues bien, el Ministerio de Educación ha impartido instrucciones para la elaboración de los protocolos de actuación relativos a denuncias de maltrato y abuso sexual infantil, las que se encuentran contenidas en el documento “Orientaciones ante Situaciones de Maltrato y Abuso Sexual Infantil. Guía para la Elaboración de un Protocolo de Actuación en Establecimientos Educacionales”. Al respecto, el antedicho documento señala, en su numeral 3, que “las situaciones de maltrato y abuso sexual infantil deben ser detenidas de manera eficaz y decidida, a fin de evitar que el niño continúe siendo dañado”. Añade, el numeral 6.2 -que contiene indicaciones para enfrentar situaciones de maltrato y abuso sexual infantil acaecidas al interior de la escuela-, que “una consideración importante es que la interrupción de la situación de vulneración de derechos requiere disponer medidas para alejar a la víctima de su agresor/a, de manera tal de evitar la mantención del abuso y el consecuente agravamiento del daño (…). Frente a ello, es imprescindible tener presente que siempre debe primar el interés superior del niño, es decir, su bienestar y protección”, y que “si el presunto agresor es un adulto de la comunidad educativa, es fundamental disponer medidas para evitar todo contacto de éste con niños/as y adolescentes mientras dure el proceso de investigación”. En este contexto, entonces, cumple con manifestar, que de la normativa legal citada precedentemente, y de las orientaciones que la cartera de educación ha impartido para enfrentar situaciones como las de la especie, se desprende que sin perjuicio del procedimiento disciplinario que la Municipalidad de Tirúa instruyó a fin de determinar la responsabilidad administrativa que le cabía al docente en cuestión por las denuncias de actos de connotación sexual, el aludido órgano comunal, al ser la entidad encargada del cuidado y resguardo de los menores asistentes a los recintos educacionales que se encuentran bajo su dependencia, se encontraba en el imperativo de disponer medidas inmediatas en protección tanto de las presuntas víctimas, como de los demás alumnos asistentes al establecimiento respectivo. Lo anterior, por lo demás, armoniza con las disposiciones contenidas en la Convención Sobre los Derechos del Niño, promulgada a través del decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, en especial, de lo dispuesto en su artículo 3°, N° 1, en el que se establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen, en lo que interesa, las autoridades administrativas, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Agrega, su numeral 2, que “los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Con todo, y no obstante lo indicado precedentemente, cabe manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el docente de que se trata, a través decreto alcaldicio N° 251, de 2017, de la Municipalidad de Tirúa, fue sobreseído de la investigación que se seguía en su contra, con lo que se entiende que la situación planteada por el municipio se encuentra superada. Compleméntese, en lo pertinente, el oficio N° 22.247, de 2016, de la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República