Dictamen N° 15378/2011

N° 15.378 Fecha: 14-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Alcaldesa de la Municipalidad de Ovalle, solicitando, por las razones que expone, la reconsideración del numeral 2 del Informe Final N° 61, de 2010, de la Contraloría Regional de Coquimbo, sobre auditoría efectuada a los macroprocesos de recursos en administración y recursos humanos en la citada entidad edilicia. Como cuestión previa, es útil recordar que el aludido informe en su numeral 2, concluyó que el “Contrato de provisión de los servicios de mantenimiento y mejoramiento del alumbrado público de Ovalle”, suscrito entre el municipio y la empresa COMSA Chile S.A., no se ajustó a derecho, por cuanto atendida la naturaleza de esa convención, correspondía que aquella se efectuara por licitación pública, lo que no ocurrió en la especie, infringiéndose, de este modo, las disposiciones contenidas en la ley N° 19.886, sobre Bases de Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de dicho texto legal, y el artículo 9° de la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado. Añade, que la causal de urgencia en que se habría fundamentado la contratación directa en comento, no estaba suficientemente justificada. Asimismo, se observó el procedimiento utilizado por el municipio para obtener recursos destinados al pago de la deuda que mantenía con la Compañía Americana de Multiservicios Limitada -empresa que hasta la fecha de celebración del contrato objetado, desarrollaba los servicios antes mencionados-, toda vez que las municipalidades están impedidas de contratar directamente empréstitos, sin contar con autorización legal para ello. Agrega que el referido contrato provocó un detrimento en el patrimonio municipal, que debe ser resarcido, por lo que se formulará el correspondiente reparo. En relación con el sistema de contratación directa que se cuestiona, la recurrente aduce que dicho procedimiento se fundamentaría en diversas circunstancias que, en síntesis, se refieren, por una parte, al hecho que la comuna no podía estar desprovista del servicio de que se trata, por cuanto aquello perjudicaría seriamente a sus habitantes y, por otra, a la falta de recursos para solventar dicho servicio, lo que justificaría, a su juicio, la causal de urgencia en virtud de la cual se omitió el llamado a licitación pública, lo que, además, se encontraría respaldado por el acuerdo del Concejo Municipal de Ovalle y por el decreto N° 1.404, de 9 de febrero de 2009, por el cual se aprobó la contratación en estudio. Al respecto, cabe señalar que la alegación precedente, corresponde a la misma que ya fue ampliamente analizada por el Ente Regional en el informe cuya reconsideración se solicita, por lo que al tratarse de un fundamento que ya ha sido ponderado y que, por ende, no aporta nuevos antecedentes de hecho o de derecho que permitan modificar las conclusiones contenidas en el referido informe, forzoso es mantener el reproche formulado en tal sentido. En cuanto a la observación relativa al empréstito convenido por la municipalidad con la empresa COMSA de Chile S.A., a fin de solventar la deuda que mantenía con la Compañía Americana de Multiservicios Limitada, la recurrente señala que los recursos para proceder a dicho pago, no emanaron de un préstamo, sino que se trató de una novación o asunción de deuda a que se obligó la referida empresa COMSA, como parte de las prestaciones derivadas del contrato celebrado entre esta última y la entidad edilicia, en apoyo de lo cual acompaña diversa documentación. Sobre este punto, es necesario indicar, primeramente, que la novación es un modo de extinguir las obligaciones, que acorde con el artículo 1.628 del Código Civil, es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. A su turno, el artículo 1.631 del citado cuerpo normativo, dispone, en lo que interesa, que la novación puede efectuarse de tres modos: 1° substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor; 2° contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándose en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor; y 3° substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. Por su parte, el artículo 1.634, inciso primero, del referido Código, establece que para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. A su vez, el artículo 1.635 del mismo texto legal, previene que la substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto. Precisado lo anterior, se debe determinar si la contratación de la especie, cumple con los requisitos para entender que en aquélla se convino una novación o, por el contrario, corresponde a un empréstito, como lo indicó el Informe Final N° 61, de 2010. En este orden de ideas, cabe señalar que de los antecedentes aportados por la recurrente, específicamente, el contrato de transacción celebrado entre la Municipalidad de Ovalle y la Compañía Americana de Multiservicios Limitada, y el contrato de provisión de los servicios de mantenimiento y mejoramiento del alumbrado público de Ovalle, suscrito entre la entidad edilicia y COMSA de Chile S.A., se desprende que ninguna de dichas convenciones fueron suscritas por los contratantes con el propósito de novar la obligación pecuniaria que pesaba sobre el municipio en beneficio de la primera empresa mencionada. En efecto, en el aludido contrato de transacción, no consta manifestación de voluntad alguna que permita sostener que la intención de las partes fue novar la deuda de que se trata, tal como se advierte en el punto tres de la cláusula cuarta del citado contrato, en donde se dejó expresa constancia que la entrega de la documentación de pago que se indica, no produce la novación de la obligación pecuniaria en comento. A lo anterior, cabe agregar que de la indicada convención, a la cual concurrieron únicamente la municipalidad y la empresa acreedora -Compañía Americana de Multiservicios Limitada-, tampoco se aprecia algún tipo de participación de la empresa COMSA de Chile S.A., a través de la cual pudiera entenderse que esta última substituyó al municipio como deudora de la obligación a que se ha hecho referencia. Por su parte, del examen del aludido contrato suscrito entre la entidad edilicia y COMSA de Chile S.A., se infiere que si bien en la cláusula quinta se establece como obligación del contratista asumir la deuda en estudio, en la misma se aclara que es la municipalidad la que se obliga al pago de la deuda y la empresa solamente se compromete a proveer a aquélla los fondos necesarios y suficientes para la total y completa extinción de la deuda materia de la transacción referida precedentemente. De lo expuesto, queda de manifiesto que en ningún caso puede estimarse que, en los hechos, se ha producido la novación de la citada deuda, por lo que, considerando que no se cumplen los requisitos legales que configuran el modo de extinguir las obligaciones analizado, es preciso mantener la observación efectuada a este respecto. Ahora bien, en lo que se refiere a la suma de $16.558.662.- que la Municipalidad de Ovalle resolvió descontar a la empresa COMSA de Chile S.A., por concepto de pago de intereses y que conforme lo señalado en el numeral 15 de las conclusiones del Informe Final N° 61, de 2010, daría lugar a la formulación del respectivo reparo a objeto de resarcir el perjuicio ocasionado en el patrimonio municipal, cabe indicar que atendido que ese municipio a través del decreto N° 7.351, de 15 de octubre de 2010, ordenó deducir de futuras facturaciones dicha cantidad a la aludida empresa, corresponde dar por subsanada la mencionada observación, reconsiderándose en este aspecto el citado Informe Final. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se debe desestimar la solicitud de reconsideración efectuada por la Municipalidad de Ovalle, ratificándose el aludido Informe Final N° 61, de 2010, de la Contraloría Regional de Coquimbo, salvo en cuanto a lo indicado en el párrafo precedente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República