Dictamen N° 1544/2019

N° 1.544 Fecha: 16-I-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Gabriela Novoa Muñoz, en representación de la Pontificia Universidad Católica de Chile, propietaria de los establecimientos asistenciales Hospital Clínico y Red Salud UC Christus, solicitando se ordene a la Superintendencia de Salud instruir un procedimiento de invalidación de los seis oficios que indica, emitidos por su Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales entre mayo de 2016 y diciembre del mismo año, mediante los cuales se autorizó a la ex Institución de Salud Previsional Masvida -en adelante la ISAPRE- rebajas de la garantía constituida conforme al artículo 181 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud. La recurrente sostiene que tales actos son ilegales dado que se dictaron sobre la base de información errónea o falsa, que no daba cuenta de la deficitaria situación financiera en que se encontraba a esa época la ISAPRE y que por su intermedio el monto de la garantía perdió su equivalencia con la suma de las obligaciones a caucionar, sin que alcance a cubrir las deudas, entre otros, con los prestadores de salud, calidad que poseen las entidades a cuyo nombre concurre. Asimismo, cuestiona que parte de los recursos pertinentes fueran utilizados por la ISAPRE para pagar deudas con la cadena de farmacias Cruz Verde, la que no tendría la calidad de acreedor protegido por dicha garantía, y a prestadores relacionados con esa institución de salud previsional. También reclama que la Superintendencia no fiscalizó a la ISAPRE o lo hizo tardíamente, sin resguardar que la garantía aumentara al monto que por ley corresponde y que se autorizó la cancelación de su registro sin controlar la suficiencia del monto de la misma. Además, don Jorge Jaramillo Selman, en representación de la Clínica de la Mujer Sanatorio Alemán S.A., adhiere a las peticiones de la señora Novoa Muñoz, añadiendo otros dos oficios por los cuales la citada Intendencia autorizó también rebajas en el monto de la garantía. La Superintendencia de Salud informa que las autorizaciones otorgadas para rebajar la garantía se ajustan al referido artículo 181, de acuerdo con la interpretación que efectúa de esa normativa; que en la mayoría de ellas se instruyó que se destinara al pago de prestadores no relacionados con la ISAPRE, no obstante no exigirlo así la ley; y, que su invalidación afectaría a terceros de buena fe que adquirieron derechos legítimos, cuales son, los cotizantes, beneficiarios y prestadores de salud a los cuales se les pagó con esos recursos, entre los cuales se incluye a la Red Salud UC Christus. Asimismo, consigna que adoptó las medidas especiales de fiscalización previstas en el referido decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, a saber, exigir a la ISAPRE un plan de normalización financiero, un plan de ajuste y contingencia preventivo, y un plan de ajuste y contingencia; tomar la custodia de sus inversiones; suspender la celebración de nuevos contratos con afiliados y también su desafiliación, entre otras decisiones, y disponer el nombramiento de un administrador provisional. En relación a la información errónea o falsa a que se refiere la recurrente, la Superintendencia expresa que la empresa auditora externa que auditaba a la ISAPRE, EY Ltda., en documentación dirigida a ambas en febrero y marzo de 2017 manifiesta que la auditoría realizada a la institución privada al 31 de diciembre de 2015 no sería confiable ni sería posible emitirla respecto del año 2016, lo que explica “en el hecho que la isapre no ha proporcionado los antecedentes necesarios, como asimismo, a la detección de inconsistencias no aclaradas”. Finalmente informa de la instrucción, a requerimiento de la Clínica Indisa, de un procedimiento de invalidación de los seis oficios impugnados por la Red de Salud UC Christus, que autorizaron la rebaja de la garantía, el cual -según antecedentes recabados con posterioridad a ese informe-, culminó con la resolución exenta N° 269, de 2017, de ese organismo público, que rechazó el requerimiento planteado, por las diversas consideraciones que en dicho acto administrativo se expresan, determinándose que los actos cuya invalidación se solicitaba fueron emitidos conforme a la normativa jurídica. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 107 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, dispone que corresponde a la Superintendencia supervigilar y controlar a las instituciones de salud previsional, en los términos que señala, función que, como agrega el artículo 114, la ejerce a través de la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud. De acuerdo con el artículo 110 del mismo cuerpo normativo, le corresponde, N° 2, "Interpretar administrativamente en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas; impartir instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento"; N° 3, fiscalizar a las Instituciones de Salud Previsional en los aspectos jurídicos y financieros, para el debido cumplimiento de las obligaciones que establece la ley y aquellas que emanen de los contratos de salud, con las amplias atribuciones que se establecen en el inciso tercero de ese precepto; y, N° 4, velar por que las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las rigen y con las instrucciones que la Superintendencia emita, sin perjuicio de las facultades que pudieren corresponder a otros organismos fiscalizadores. Asimismo, el referido artículo 110, en su N° 5, establece que es atribución de la Superintendencia de Salud exigir que las Instituciones den cumplimiento a la constitución y mantención de la garantía y patrimonio mínimo exigidos por la ley. A su vez, en lo pertinente, el artículo 181 del mismo texto legal, regula la garantía que las Instituciones deben mantener en alguna de las entidades que indica, la que, según su inciso primero, debe ser equivalente al monto de las obligaciones que se señalan respecto de los, N° 1, cotizantes y beneficiarios, y, N° 2, prestadores de salud. La actualización de la garantía, añade el inciso segundo, no podrá exceder de treinta días, para lo cual la institución de salud previsional deberá completarla dentro de los veinte días siguientes, hasta cubrir el monto total que corresponda a las referidas obligaciones. Cuando el monto de las antedichas obligaciones dentro del período señalado en el inciso precedente, agrega el inciso tercero, sea inferior a la garantía existente, la Institución podrá solicitar a la Superintendencia que rebaje el todo o parte del exceso. El inciso décimo dispone que la institución de salud previsional deberá comunicar a la Superintendencia su intención de que parte de los fondos en garantía sean destinados al pago de alguna de las obligaciones a que se refieren los N°s. 1 y 2 del inciso primero. Si transcurridos cinco días hábiles, la Superintendencia no se pronunciare sobre tal operación, se entenderá que ella puede llevarse a efecto. El inciso duodécimo establece, además, que la garantía será inembargable y en ningún caso podrá ser inferior al equivalente, en moneda nacional, a dos mil unidades de fomento. Ahora bien, en cuanto a las autorizaciones de la Superintendencia a la ISAPRE para rebajar el monto de la garantía, cumple este Organismo Contralor con manifestar que la problemática planteada dice relación con la interpretación diversa que esa entidad pública y los recurrentes realizan a la normativa aplicable contenida en el artículo 181 del referido decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005. En efecto, la Superintendencia señala que el citado precepto legal, en su inciso tercero, establece la primera causal de ajuste de la suma caucionada, la que sólo exige que el monto de las deudas sea inferior al de la garantía, contrario a la opinión de los recurrentes, quienes sostienen que esa disposición contempla la única eventualidad en que la preceptiva legal permite tal disminución. El organismo público agrega que el inciso décimo del artículo 181 previene la segunda causal que permite rebajar la garantía, la que concurrió en las autorizaciones cuya invalidación se reclama, cual es, que la institución de salud previsional le comunique su intención de que parte de los fondos en garantía sean destinados al pago de alguna de las obligaciones previstas en los N°s. 1 y 2 del inciso primero, la que opera inclusive en forma tácita, si no se pronuncia en el plazo que esa norma indica. Al respecto, el organismo público señala que esta última causal no exige que la Institución esté sobregarantizada, como plantean los recurrentes, sino que los destinos de los recursos que se autorizan se utilicen en los fines que la ley ordena, lo que así aconteció. De este modo, y en concordancia con el criterio sostenido por la Superintendencia en el ejercicio de la atribución interpretativa que le confiere el citado artículo 110, N° 2, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, se advierte que el artículo 181 de ese texto legal, en sus incisos tercero y décimo, contempla dos causales que permiten rebajar el monto de la garantía que ese último precepto legal regula, por lo que autorizó a la ex Institución de Salud Previsional Masvida a disminuir la suma caucionada, de conformidad con esa última disposición, a fin de destinar los recursos pertinentes al pago de aquellas acreencias establecidas en su inciso primero. Con todo, efectuada la rebaja autorizada por el inciso décimo debe resguardarse que la relación de equivalencia con la caución se mantenga, lo que se habría cumplido en la especie de acuerdo con la información entregada por la Superintendencia. Enseguida, en lo que atañe a los pagos realizados a Cruz Verde con los fondos liberados mediante las disminuciones de la garantía, la Superintendencia manifiesta que aquéllos corresponden a deudas por concepto de la entrega a afiliados de medicamentos comprendidos en las Garantías Explícitas de Salud y al uso de excedentes por parte de los mismos para la adquisición de fármacos, de manera que se encuentran comprendidos entre las obligaciones que en el citado artículo 181, inciso primero, se garantizan. En cuanto a los pagos, con los mismos recursos, a acreedores relacionados con la ISAPRE, cabe manifestar que la normativa no establece alguna restricción al respecto, sin perjuicio que la Superintendencia, luego de la primera rebaja de la garantía que autorizó para pagar deudas contempladas en la recién citada disposición legal, por el oficio N° 5.162, de 2016, instruyó a la institución de salud previsional que “deberá abstenerse de traspasar bajo cualquier modalidad o condición nuevos fondos a sus empresas relacionadas, lo que se mantendrá mientras esta Superintendencia no indique lo contrario”. En lo que respecta a la reclamación interpuesta en contra de las actuaciones fiscalizadoras de la Superintendencia, en relación con los antecedentes relativos a los informes de riesgo y situación financiera, en general, de la ISAPRE, procede expresar que ello incide en el “Informe Final N° 146, de 2018, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago sobre Auditoría a la Función de Control, Supervigilancia y Fiscalización Ejercida por la Superintendencia de Salud sobre las Instituciones de Salud Previsional”, el cual próximamente será publicado en la página web de este Organismo Contralor. En este ámbito, debe señalarse que en cuanto a los antecedentes no fidedignos sobre tal déficit, existente a la época de las correspondientes autorizaciones y del cual daría cuenta la empresa auditora externa independiente EY Ltda. -designada por la Institución en cumplimiento de la pertinente obligación que le impone el artículo 179 del mismo texto legal-, la Superintendencia informa que ha deducido una querella en contra de todos los que resulten responsables del delito de ocultación y entrega de información falsa a dicho organismo público, acción declarada admisible y que se tramita ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, causa RIT 10.412-2017. Desde esta perspectiva, procede puntualizar que lo expresado acerca de las autorizaciones otorgadas por la Superintendencia de Salud a la ISAPRE para reducir la garantía analizada, es sin perjuicio del resultado del anotado procedimiento penal, en la eventualidad que la documentación a que se refiere el mismo haya tenido incidencia en el monto de las obligaciones que aquélla resguarda y, en consecuencia, en tales decisiones administrativas. En este orden de ideas, en lo referido a la omisión de gestiones tendientes a engrosar la garantía, la Superintendencia ha manifestado que se privilegió la protección de los afiliados y beneficiarios, mediante la venta de la cartera respectiva, siendo el precio retenido por orden judicial en el proceso de que indica y el remanente destinado a aumentar la garantía. En cuanto a la alegación que se formula en orden a que en forma previa a la cancelación del registro de una institución de salud previsional, la garantía de la ISAPRE no alcanzaba para cubrir las deudas a que se refiere el inciso primero del artículo 181, cabe puntualizar que el inciso final del mismo precepto contempla esa posibilidad, al regular el procedimiento a seguir cuando, cancelado el registro de una institución de salud previsional, la garantía resulte insuficiente para cubrir los créditos que cauciona. Finalmente, en lo relativo a las consideraciones que la recurrente hace valer respecto del último informe evacuado sobre la materia por la Superintendencia de Salud, mediante presentación a la cual esta Contraloría General le asignó el ingreso N° 189.795, de 2018, se hace presente que la misma ha sido derivada a la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, para su correspondiente auditoría. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República