Dictamen N° 1546/2019

N° 1.546 Fecha: 16-I-2019 Se ha dirigido a la Contraloría General el señor Bruno Charrade, en representación de Redbus Urbano S.A., exconcesionaria de uso de vías de la Unidad de Negocio N° 6, señalando que mediante carta de fecha 25 de junio de 2012, dirigida al administrador de su contrato de concesión -dependiente del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones-, formuló diversas observaciones a la metodología de medición de las zonas pagas mixtas establecida con ocasión de aquel pacto. Ello, toda vez que, según expresa, “hay casos en que se asignan las transacciones -TRX- de acuerdo a las frecuencias teóricas de los servicios involucrados (PO), […] por lo que se propone que la distribución de TRX sea en base al cumplimiento de frecuencias en la Zona Paga Mixta y no en base a lo teórico (frecuencias de los servicios involucrados -PO-)”. Añade que “inicialmente se definió un período de transición entre los antiguos contratos y el suscrito en Junio de 2012, período en el cual se mantuvo vigente el mecanismo de conteo para repartir las transacciones en zonas pagas mixtas. Posteriormente, se aplicó el mecanismo de encuestas el cual establece que ‘se realizarán tres mediciones anuales por zona paga’, y que ‘los resultados obtenidos a partir de esas encuestas (...) serán usados para efectos del pago a partir del momento en que estén disponibles y hasta que una nueva medición los reemplace’”. Complementa que “En ningún momento desde Junio de 2012 en adelante, tuvimos noticia de una nueva encuesta ni otra razón para el cambio de metodología, ni menos respecto de la explicación que recibimos […] en relación a que la baja de las transacciones se debería a que se comenzó a utilizar, por una razón no expuesta en ese momento ni notificada a nuestra representada, una condición de borde indicada en la metodología denominada ‘no existe información histórica’, lo que implicaba […] distribuir las transacciones en una zona paga mixta de manera proporcional a la frecuencia representativa de las unidades de negocio que participan” en ella. Agrega que dicho cambio de metodología resultó perjudicial a sus intereses, puesto que las mencionadas zonas pagas eran compartidas con la sociedad concesionaria que individualiza, la cual contaba con una flota mayor a la suya. Luego indica que por carta de fecha 6 de junio de 2013, solicitó al otrora Coordinador General de Transportes de Santiago la corrección de la reseñada metodología, por los motivos que en la misma se consignan. Expone que, con posterioridad, mediante carta de fecha 10 de julio de 2013, dirigida al Directorio de Transporte Público Metropolitano, impugnó las liquidaciones de pago N os 131 a 146 -esto es, las comprendidas entre los meses de noviembre de 2012 y junio de 2013- en razón de la metodología empleada por la autoridad para la medición de las transacciones en las zonas pagas mixtas. Continúa señalando que a través del oficio N° 1.467, de 22 de abril de 2014, el aludido administrador de contrato -en respuesta a las precitadas misivas- expresó que “conforme a lo dispuesto en la modificación del contrato ad referéndum, suscrita con fecha 28 de junio de 2013 y aprobada por Resolución N° 196, de 2013, conjunta de los ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, […] específicamente en su cláusula IV, apartado 4, Redbus Urbano S.A. renunció a ejercer cualquier acción o reclamación, en sede judicial o administrativa, otorgando amplio y total finiquito respecto del Estado de Chile, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y del Directorio de Transporte Público Metropolitano sobre las materias contenidas en el contrato señalado anteriormente”, y que, por lo tanto, “no resulta procedente acoger a trámite reclamaciones y/o impugnaciones de los pagos correspondientes al período anterior al 1 de septiembre de 2013, fecha a partir de la cual rige la referida modificación”. Con respecto a este punto, alega que la antedicha renuncia solo decía relación con las materias que fueron modificadas, y no con aquellas que no fueron objeto de adecuaciones, como fue el caso de las cláusulas contractuales vinculadas con la metodología de medición cuya aplicación cuestiona. A raíz de lo anterior, y atendido que no se le ha dado una respuesta sobre el fondo del asunto, la interesada solicita a la Contraloría General un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad de las actuaciones de la autoridad en relación con la materia que plantea. Requerido su parecer, la Subsecretaría de Transportes ha remitido un informe elaborado por el Director de Transporte Público Metropolitano, el cual, luego de explicar -sucintamente- el modo en que se aplicaron durante el periodo que puntualiza las distintas alternativas previstas en la metodología en comento para los contratos de concesión de uso vías que indica -entre ellos, el de la recurrente-, señala que constituyendo la pretensión de la interesada “un aspecto que se encontraba comprendido en la cláusula 5 del Contrato 2012, y explicitado con mayor detalle en el Anexo 3 (íntegramente reemplazado por el nuevo instrumento), no correspondía sino estimar que tal reclamación quedaba comprendida por la renuncia de acciones y derechos contenida en la citada modificación de Contrato”. Adicionalmente, informa que el año 2014, con motivo de la primera instancia de revisión programada del contrato de concesión en cuestión, la reclamante propuso como un factor susceptible de revisión “la variación en la distribución de ingresos por el uso de las zonas pagas mixtas”, el que fue descartado por no ajustarse a las causales estipuladas para dicho efecto. Asimismo, que esa instancia de revisión concluyó con la suscripción de un addendum al contrato -aprobado por la resolución N° 72, de 2015, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones-, cuyo numeral 6.3 también contempló una cláusula de renuncia por parte de la entonces concesionaria, similar a la de la modificación contractual suscrita el año 2013, referida precedentemente. Enseguida, añade que el contrato de concesión de la peticionaria terminó su vigencia el día 31 de mayo de 2015, y que, actualmente, presta los servicios de transporte público urbano remunerado de pasajeros mediante buses de la Unidad de Negocio N° 6, bajo el régimen de condiciones específicas de operación, en conformidad con las resoluciones exentas que individualiza, de la cartera del ramo. A continuación, argumenta que las mismas alegaciones planteadas fueron ventiladas, una vez más, durante el proceso de revisión programada de las antedichas condiciones específicas de operación que se llevó a cabo el año 2016, el cual finalizó con un acta de acuerdo y cierre suscrito entre las partes -sancionado mediante la resolución exenta N° 3.230, de igual año, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones- cuyo numeral 6.3 nuevamente contempló una cláusula de renuncia del prestador. Concluye señalando que, por las razones anteriormente expuestas, no existen reclamaciones pendientes de resolver por parte de la autoridad. Sobre el particular, la Contraloría General cumple con manifestar, en primer término, que con fecha 5 de marzo de 2012, Redbus Urbano S.A. y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones suscribieron el “Contrato Ad-Referéndum de Concesión de Uso de Vías de la Ciudad de Santiago para la Prestación de Servicios Urbanos de Transporte Público Remunerado de Pasajeros Mediante Buses” -aprobado mediante la resolución N° 105, de igual año, de esa secretaría de Estado-, iniciándose su vigencia el día 1 de junio de la misma anualidad. Luego, que de acuerdo con la cláusula 5, numeral 5.4.2.2, párrafo primero, de aquel contrato, “Las transacciones registradas en validadores de las zonas pagas compartidas entre el Concesionario y otros operadores de transporte, existentes al inicio del contrato de concesión, se distribuirán y pagarán conforme a una metodología de cálculo a ser definida por la Coordinación Transantiago. Dicha metodología en sus líneas generales se describe en el Anexo 3 del contrato de concesión”. El párrafo segundo del mismo numeral complementaba -en lo pertinente- que “La distribución de las transacciones y su pago se realizarán de acuerdo a los porcentajes que, a partir de los resultados de dicha metodología, determine la Coordinación Transantiago”. A su turno, el mencionado Anexo 3, en su literal M.3, disponía -también en lo que interesa- que “La distribución teórica de usuarios entre los servicios que utilizan una zona paga, considerando además los transbordos que se generen al ingresar el usuario a un servicio en la zona paga”, debía ser determinada a través de un método consistente en la realización de tres mediciones anuales -encuestas- por zona paga, una en temporada estival y las dos restantes en temporada normal, de modo que los resultados de dichas encuestas, “esto es, las distribuciones de uso de servicios y transbordos entre Unidades de Negocio”, debían ser utilizados para efectos del pago a partir del momento en que estuvieran disponibles y hasta que una nueva medición los reemplazara. Además, el precitado literal M.3, junto con consignar los lineamientos generales a los que debían ceñirse las mediciones, estipulaba que “La metodología precisa de la encuesta, los tamaños muestrales requeridos y el detalle de los cálculos previstos, se precisarán en un manual que elaborará la Coordinación Transantiago y entregará a más tardar quince (15) días después del inicio del contrato de concesión”. Así, al amparo de lo señalado en el párrafo que antecede, por medio del oficio N° 2.162, de 14 de junio de 2012, el administrador de contrato de la Coordinación General de Transportes de Santiago remitió a la recurrente el manual denominado "Metodología Medición Zonas Pagas Mixtas”, cuya sección 4. especificó la metodología que debía emplearse para las zonas pagas mixtas existentes, en relación con las encuestas. Dicho documento previno, además, que la metodología de que se trata funcionaba sobre la base de un sistema de procesamiento tecnológico que podía o no estar disponible al inicio del contrato, habida cuenta de lo cual detalló diversas alternativas de medición que debían aplicarse en uno u otro caso. En efecto, el manual prescribía que para el evento de que no estuvieran habilitadas las funcionalidades tecnológicas, en vez de la metodología descrita en su sección 4., debía emplearse el mecanismo de “conteo exhaustivo” que se regulaba en el numeral 1. de su sección 5.1. Por su parte, en el caso de que se encontraran habilitadas las funcionalidades tecnológicas y se hubiera comunicado dicha circunstancia al operador, la letra a. del numeral 2. de la sección 5.1. del manual, estatuyó que si existía información histórica con encuestas realizadas y procesadas de acuerdo con su sección 4., debía aplicarse normalmente esa metodología. Luego, su letra b., señalaba que si existía información histórica de conteos -no encuestas-, análogos a los indicados en el numeral 1. de la sección 5.1., correspondía aplicar la metodología prescrita en este último numeral. Finalmente, la letra c. del numeral 2. de la sección 5.1. del manual, puntualizaba que en el evento de que no existiera información histórica, la distribución de las transacciones en la zona paga mixta debía efectuarse en forma directamente proporcional a la “frecuencia representativa” -definida en su sección 4.5.- de las unidades de negocio participantes, descontando transacciones que indicaba en conformidad a lo que señalaba. Como es dable advertir, el numeral 5.4.2.2 de la cláusula 5 del contrato de concesión de la especie y el literal M.3 de su Anexo 3 previeron que las transacciones registradas en validadores de las zonas pagas mixtas, debían distribuirse -y pagarse- de acuerdo a una metodología de cálculo que consideraba, para tales efectos, la realización de tres encuestas anuales por cada zona. Dicha metodología fue precisada por la Coordinación General de Transportes de Santiago a través del aludido manual, el cual detalló las diversas alternativas de medición -encuestas, conteo exhaustivo y frecuencia representativa-, en los términos anotados. Puntualizado lo anterior, cabe recordar que con fecha 28 de junio de 2013, las partes suscribieron una modificación al referido pacto -sancionada por la resolución N° 196, de 2013, precitada-, la que tuvo por finalidad efectuar las adecuaciones que allí se indicaron en las cláusulas 5.4.1.4, 5.5.2 y 5.5.2.6 del contrato, y en la ficha técnica, y sustituir, entre otros, el Anexo 3. A su vez, en la cláusula IV, numeral 4., párrafo final, de aquella modificación contractual, se consignó que “el Concesionario compareciente declara por este acto que renuncia a ejercer cualquier acción o reclamación en sede judicial o administrativa y, en consecuencia, otorga el más amplio, completo y total finiquito, tanto respecto del Estado de Chile, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, de la Dirección de Transporte Público Metropolitano derivado de las materias contenidas en este instrumento, salvo aquellas acciones conducentes para el cumplimiento del presente acto jurídico”. Pues bien, del análisis de la antedicha modificación, aparece que el numeral 5.4.2.2 de la cláusula 5 del contrato de concesión en comento no fue objeto de adecuaciones, y que si bien el reseñado Anexo 3 fue íntegramente sustituido, lo cierto es que el texto de su literal M.3 no sufrió ningún cambio. Siendo así, no resulta admisible lo manifestado en el oficio N° 1.467, de 22 de abril de 2014, del administrador de contrato -y, por ende, en el informe proporcionado por la Subsecretaría de Transportes-, en orden a estimar que la aludida renuncia comprendía las reclamaciones e impugnaciones formuladas por la recurrente sobre la materia de que se trata y, en función de ello, desestimar tales alegaciones, ya que estas no se relacionaban con los aspectos que fueron modificados. Lo propio cabe concluir acerca de la renuncia contenida en el numeral 6.3 del addendum al contrato -aprobado por la resolución N° 72, de 2015, ya individualizada-, toda vez que, habiendo solicitado la exconcesionaria que “la variación en la distribución de ingresos por el uso de las zonas pagas mixtas” fuera considerada en la primera instancia de revisión programada de dicho pacto, ese aspecto fue descartado al no figurar entre las causales de revisión, según se indica en el punto 2. del informe adjunto al oficio N° 1.360, de 14 de abril de 2014, del Director de Transporte Público Metropolitano -y en los numerales 1.3 y 1.4 de aquel addendum-, punto en el que se precisó que “Adicionalmente, su representada […] impugnó la distribución de Ingresos por Zonas Pagas Mixtas, por lo que su resolución final se realizará conforme lo dispone la cláusula 5.4.2.5 [Revisión del monto de los pagos]”, lo que se materializó a través del citado oficio N° 1.467. Por otra parte, la autoridad argumenta que el año 2016 los cuestionamientos expuestos fueron nuevamente invocados por la requirente durante el proceso de revisión programada de las antedichas condiciones específicas de operación, y que en esa instancia también suscribió -en el acta de acuerdo y cierre- una cláusula de renuncia análoga a las anteriores. Al respecto, cumple con manifestar que tales argumentaciones tampoco resultan atendibles, por cuanto lo solicitado al efecto por la peticionaria en aquella oportunidad también fue desestimado como aspecto susceptible de revisión, por el mismo motivo indicado en el párrafo anteprecedente. En mérito de lo expuesto, corresponde que la Subsecretaría de Transportes revise la situación planteada y proceda a dar una respuesta directa a la interesada, debidamente fundada y detallada, pronunciándose sobre el fondo del asunto, y dando cuenta de dicha circunstancia a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este organismo de control, en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República