Dictamen N° 154654/2021

Nº E154654 Fecha: 10-XI-2021 Se ha dirigido a la Contraloría Regional de La Araucanía la señora Marta Manquel Reyes, reclamando que el Servicio de Salud Araucanía Sur puso término a su contrato a honorarios, en circunstancias de que se encontraba amparada por el fuero maternal. Requerido de informe, el precitado servicio informó que la recurrente sirvió a honorarios entre el 30 de marzo de 2020 y el 31 de agosto del mismo año, para realizar labores como enfermera, con cargo a los recursos del programa de alerta sanitaria por coronavirus para la contratación de personal no médico en el Hospital de Villarrica. Por ello, estima que su contratación no corresponde a un convenio a honorarios de aquellos a los que se refiere el inciso segundo del artículo 11 de la ley N° 18.834, y que, por ende, no le resulta aplicable la jurisprudencia de este Organismo Contralor que hizo extensivo el fuero maternal a aquellas servidoras a honorarios que desempeñen funciones habituales. Sobre el particular, cabe señalar que el dictamen N° 14.498, de 2019, complementado por el N° E107700, de 2021, concluyó que a las servidoras que prestan servicios a honorarios en virtud de un contrato de esa naturaleza, celebrado conforme al inciso segundo del artículo 11 de la ley N° 18.834 -que desarrollan funciones habituales, cumpliendo las mismas labores que una funcionaria pública-, les asisten los derechos referidos a la protección de la maternidad, actualmente contenidos en el Título II, Libro II, del Código del Trabajo, entre ellos el fuero maternal, por lo que esos derechos se entenderán implícitamente incorporados a sus contratos. Ello, precisamente, a diferencia de los servidores a honorarios contratados en virtud del inciso primero del artículo 11 de la ley N° 18.834, que realizan labores no habituales, pues bajo este inciso se contrata la prestación a honorarios de “profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución”. En efecto, en el dictamen N° E107700, de 2021, se precisó que todos aquellos servidores que otorgan prestaciones de salud, como acontece con las labores ejecutadas por enfermeras en los respectivos establecimientos de salud, cumplen labores habituales propias del quehacer de los servicios de salud, independiente del plazo por el cual han sido contratados. Así, tales servicios no reúnen las características a que se alude en el inciso primero del artículo 11 de la ley N° 18.834 -accidentales-, sino que corresponden a las del inciso segundo de igual precepto legal, pues se trata de personas que realizan funciones habituales idénticas a las que cumple la dotación de planta y contrata de esas reparticiones de salud, por lo que las servidoras a honorarios contratadas bajo tal supuesto se encuentran amparadas por el fuero maternal que contempla el artículo 201 del Código del Trabajo. Por otra parte, cabe hacer presente que en el dictamen N° E24985, de 2020, se reconoció que las servidoras a honorarios que prestan servicios en una municipalidad u otra repartición pública, en virtud de la ejecución de un programa presupuestario en los términos que se indican en ese pronunciamiento, se encuentran protegidas por el fuero maternal previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo. Pues bien, en el caso en análisis se advierte que el Servicio de Salud Araucanía Sur contrató a honorarios a la peticionaria, para ejecutar acciones de salud como enfermera, ante la contingencia generada por la pandemia de COVID-19, lo que, como se adelantó, constituye la ejecución de las funciones habituales de los servicios de salud, propias de los establecimientos asistenciales e idénticas a las que ejecuta su dotación de planta y contrata. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, cabe concluir que doña Marta Manquel Reyes se encuentra protegida por el fuero maternal, por lo que procede renovar su contratación, por todo el lapso establecido en el artículo 201 del Código del Trabajo, sin perjuicio de que el jefe de servicio pueda recurrir a la figura del desafuero en razón del término del programa presupuestario, solicitándolo ante el tribunal laboral correspondiente, de conformidad con lo señalado en el artículo 174 del citado código (aplica dictamen N° E107700, de 2021). Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República