Dictamen N° 16100/2020

Nº E16100 Fecha: 03-VII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rodrigo Guiñez Saavedra, en representación de la Asociación Chilena de Casinos de Juegos A.G., solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la circular N° 103, de 2019, de la Superintendencia de Casinos de Juego -SCJ-, que imparte instrucciones sobre cumplimiento normativo en las sociedades operadoras de casinos de juego y deroga su circular N° 56, de 2014, toda vez que, según estima, habría sido dictada con infracción al ordenamiento jurídico. En específico, señala que la aludida circular no se ajustaría a la normativa que regula la materia; que vulneraría ciertos principios de derecho administrativo; que las instrucciones que contiene constituirían una intromisión ilegítima al desarrollo de actividades económicas; que afectaría en ciertos casos el deber de secreto profesional; y que tales instrucciones deberían haber sido materia de una resolución y no de una circular. Requerida sobre el particular, la SCJ emitió su correspondiente informe, rebatiendo las alegaciones de la asociación recurrente y solicitando, además, por las razones que expone, la reconsideración del dictamen N° 65.853, de 2013, de este origen. En relación con la materia, cabe recordar, en primer término, que la explotación de juegos de azar en nuestro ordenamiento jurídico es, por regla general, ilegal, y está tipificada como delito en nuestra legislación. Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 63, N° 19, de la Constitución Política; 1.466 del Código Civil; y 277 y 495, N° 14, del Código Penal, de manera tal que dicha actividad solo puede ser desarrollada en los casos expresamente autorizados por la ley. En este contexto, la ley N° 19.995, que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego, en su artículo 2°, inciso primero, dispone que corresponde al Estado determinar, en los términos previstos en esa ley, los requisitos y condiciones bajo los cuales los juegos de azar y sus apuestas asociadas pueden ser autorizados, la reglamentación general de los mismos, como también la autorización y fiscalización de las entidades facultadas para desarrollarlos, todo lo anterior, atendido el carácter excepcional de su explotación comercial, en razón de las consideraciones de orden público y seguridad nacional que su autorización implica. Al efecto, los artículos 14 y 36 de esa ley disponen que la SCJ tendrá la función de supervigilar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas para la instalación, administración y explotación de los casinos de juego que operen en el país y sus servicios anexos. Entre las facultades que tiene para tales efectos -conforme al artículo 37, N°s. 2 y 9, de tal ley-, se encuentran las de fiscalizar las actividades de los casinos de juego y sus sociedades operadoras, en los aspectos jurídicos, financieros, comerciales y contables, para el debido cumplimiento de las obligaciones que establece esa ley y sus reglamentos, y velar por que las sociedades operadoras fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las rigen y con las instrucciones, circulares y demás órdenes que la Superintendencia emita, sin perjuicio de las facultades que pudieran corresponder a otros organismos fiscalizadores. Cabe tener presente, además, que el artículo 42, N°s. 7 y 8, del mismo texto legal, faculta al Superintendente de Casinos de Juego para “Interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y normas técnicas que rigen las entidades y materias fiscalizadas; elaborar instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su cumplimiento” y para “Impartir instrucciones contables”. Asimismo, el artículo 43 de la ley N° 19.995, luego de referirse a las facultades fiscalizadoras de los funcionarios de la SCJ, y de señalar que las acciones de fiscalización podrán llevarse a cabo en cualquier momento, para lo cual el operador deberá otorgar todas las facilidades que sean requeridas por tales funcionarios, indica que “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes, el reglamento determinará, en lo demás, las modalidades que asumirá la función fiscalizadora”. Por su parte, el artículo 33 del reglamento de funcionamiento y fiscalización de casinos de juego -aprobado por el decreto supremo N° 287, de 2005, del Ministerio de Hacienda- establece que corresponde a la Superintendencia la fiscalización de todas las actividades y operaciones de los casinos de juego, comprendiéndose el acatamiento de las leyes y reglamentos pertinentes y de las instrucciones, circulares y demás órdenes que la Superintendencia emita, como asimismo la fiscalización de las sociedades operadoras responsables de la explotación de casinos de juego, en los aspectos jurídicos, financieros, comerciales y contables, para el debido cumplimiento de las obligaciones previstas en los referidos instrumentos. Luego, el artículo 34 siguiente contempla determinadas modalidades de fiscalización que puede adoptar la SCJ, entre las cuales cabe destacar aquellas contenidas en sus letras b) y d) y l), relativas a la posibilidad de establecer procedimientos administrativos para la fiscalización de las operaciones de los casinos de juego; examinar y requerir, por los medios que estime del caso, todas las operaciones y, en general, documentos de las sociedades operadoras, sus socios, accionistas, directores y administradores, referidos a la operación de los casinos, con el contenido y periodicidad que instruya la Superintendencia; y velar por que las sociedades operadoras fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las rigen y con las instrucciones, circulares y demás órdenes que la Superintendencia emita. Pues bien, como se desprende de la anotada normativa, a la SCJ le corresponde fiscalizar que los casinos de juego y las respectivas sociedades operadoras cumplan las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas que regulan la instalación, administración y explotación de aquellos establecimientos, para lo cual ese organismo debe adecuarse a las atribuciones que le concede el legislador y a las modalidades que procedan. Ahora bien, en la especie, la circular N° 103 que se cuestiona, establece, en lo sustancial, que las sociedades operadoras de casinos de juego deben contar con una “instancia de cumplimiento normativo”, encargada de velar por la observancia del cumplimiento de las leyes, reglamentos e instrucciones; de elaborar un manual de cumplimiento normativo aprobado por el directorio; y de elaborar un plan de revisión anual y un informe sobre el desempeño de sus funciones. Como se puede advertir, la finalidad de la mencionada instancia de cumplimiento resulta concordante con las aludidas modalidades de fiscalización que, según los artículos 37, N° 9, de la ley N° 19.995 y 34, letras b), d) y l), del reglamento de fiscalización y funcionamiento de casinos de juego, la SCJ puede adoptar, de manera tal que debe entenderse que aquella instancia de cumplimiento constituye el mecanismo a través del cual la SCJ ejecuta las modalidades de fiscalización previstas en el ordenamiento jurídico. En efecto, la aludida circular N° 103 no ha instaurado una nueva modalidad de fiscalización, como pretende la asociación recurrente, sino que mediante la instancia de cumplimiento normativo de que se trata, la SCJ se ha limitado a establecer una pauta práctica de aplicación de la mencionada normativa legal y reglamentaria. Cabe agregar, por lo demás, que la exigencia de contar con la instancia de cumplimiento referida, se ha encontrado prevista desde el año 2014 en la mencionada circular N° 56, derogada por la circular N° 103 en comento, por lo que este último instrumento no ha hecho sino más que mantener tal obligación, efectuando ciertas precisiones a su respecto. En conformidad con lo expresado, cabe descartar el argumento de la recurrente en orden a que la circular de que se trata se apartaría de la normativa que regula la materia, pues se ha limitado a disponer medidas reconocidas por la ley y el reglamento. En relación con la eventual vulneración del principio de no autoincriminación, cabe indicar que ello debe ser desestimado, pues en conformidad con el artículo 305 del Código Procesal Penal, dicho principio está referido al derecho de todo testigo de “negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito”, garantía que no se ve afectada por las disposiciones de la circular N° 103 en comento, pues lo que allí se requiere de la instancia de cumplimiento es que informe al directorio respectivo acerca del cumplimiento del correspondiente plan de revisión anual, el cual debe detallar las situaciones detectadas por dicha instancia. De igual modo, no se ve infringido el principio de tipicidad, como alega la asociación recurrente, pues al señalar la referida circular N° 103, en su punto 6.2, que el incumplimiento de las instrucciones allí impartidas quedará afecto a las sanciones establecidas en el artículo 45 y siguientes de la ley N° 19.995, se limita a remitirse a normas legales que efectivamente contemplan determinadas sanciones -amonestación y multa- ante la infracción a cualquier instrucción de la SCJ que no tenga otra sanción especial. Por otra parte, en cuanto a la eventual afectación al derecho a ejercer una actividad económica, al establecer la circular impugnada determinados requisitos o condiciones en que debe desarrollar o ejecutar sus funciones la instancia de cumplimiento normativo, es necesario reiterar que la explotación de casinos de juego se encuentra excepcionalmente permitida y, por lo tanto, debe ejercerse con pleno respeto al marco de legalidad vigente, de manera tal que la obligación de las sociedades operadoras de sujetarse a las normas legales, reglamentarias o a las instrucciones impartidas por la SCJ en el ejercicio de sus atribuciones es una limitación lícita, dado que se trata del desarrollo de una actividad económica que no es libre. Luego, respecto a la supuesta afectación del deber de mantener el secreto profesional, cuando quien está a cargo de la instancia de cumplimiento normativo es un abogado, por tener que dar a conocer determinados antecedentes que pueden significar infracciones en que haya incurrido la sociedad operadora, cabe recordar que el superintendente de casinos de juego, de conformidad con el artículo 42, N° 12, de la ley N° 19.995, tiene la facultad de examinar, por los medios que estime del caso, todas las operaciones, bienes, libros, actas cuentas, archivos, documentos y correspondencia de las sociedades operadoras, sus socios, accionistas, directores y administradores, siempre que se refieran a la operación de los casinos, y requerir de sus representantes y personal en general todos los antecedentes que juzgue necesarios para la mejor inteligencia de las labores de fiscalización, de modo que la información que el profesional encargado de la indicada instancia de cumplimiento entregue a la SCJ, será en el cumplimiento de un precepto legal, sin que ello pueda afectar el aludido deber de secreto profesional. En cuanto al cuestionamiento efectuado por la sociedad recurrente a la circular como un medio no apto para que la SCJ haya impartido instrucciones a los operadores de casinos de juego, cabe señalar que es el propio legislador el que ha habilitado al superintendente de casinos de juego para elaborar instrucciones de general aplicación, emitir circulares y dictar órdenes para su cumplimiento -artículos 37 N° 9, y 42, N° 7, de la ley N° 19.995-. Finalmente, en relación a la solicitud de reconsideración del dictamen N° 65.853, de 2013 -por el cual se determinó que no se ajustaba a derecho la resolución exenta N° 708, de 2012, dictada por la SCJ, a través de la cual se instauraba una modalidad de fiscalización basada en riesgo de los casinos-, cumple indicar que la posterior modificación a las normas legales y reglamentarias en conformidad a las cuales se emitió tal pronunciamiento, no constituye un elemento que permita alterar lo concluido allí, toda vez que el análisis efectuado en dicha oportunidad se ajustó a la normativa vigente a esa data, motivo por el cual debe desestimarse el requerimiento de la especie. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República