Dictamen N° 16104/2020

Nº E16104 Fecha: 03-VII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Judith Isabel Esteban Pure, comunera e integrante de la Asociación Indígena Aymara Laguna de Huasco, reclamando la falta de consulta indígena en la tramitación del decreto exento N° 78, de 2018, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que actualiza la zona de interés turístico “Pica - Salar de Huasco” denominándola “Comuna de Pica”. Requeridos sobre la materia, se recibieron los informes de los Ministerios de Desarrollo Social y Familia y de Economía, Fomento y Turismo, los que manifiestan que en el caso en estudio no se requiere realizar un proceso de consulta indígena por las razones que exponen. Sobre el particular, la ley N° 20.423, del Sistema Institucional para el Desarrollo del Turismo, regula en su Título IV la declaración de Zonas de Interés Turístico (ZOIT). Su artículo 13, inciso primero, dispone que podrán ser declaradas ZOIT los territorios comunales, intercomunales o determinadas áreas dentro de éstos, que tengan condiciones especiales para la atracción turística y que requieran medidas de conservación y una planificación integrada para promover las inversiones del sector privado. Su inciso segundo agrega que un reglamento deberá establecer la forma y condiciones para proceder a la declaración de estas zonas. Luego, su artículo 17 señala que las ZOIT tendrán carácter prioritario para la ejecución de programas y proyectos públicos de fomento al desarrollo de la actividad turística. Acorde con lo anterior, el artículo 1°, letra o), del reglamento que fija el procedimiento y condiciones para la declaración y evaluación de las ZOIT, aprobado por el artículo primero del decreto N° 30, de 2016, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, las define como el territorio comunal, intercomunal o determinadas áreas dentro de éstos, declarados conforme a la normativa pertinente, que posean condiciones especiales para la atracción turística y que requieran medidas de conservación y de una planificación integrada para focalizar las inversiones del sector público y/o promover las inversiones del sector privado. Conforme con su artículo 1° transitorio, las ZOIT declaradas al amparo del decreto ley N° 1.224, de 1975, deberán actualizarse dentro del plazo de 36 meses, contado desde la publicación del reglamento, efectuada el 2 de diciembre de 2016. En esa hipótesis se encontraba la ZOIT del área de Pica - Salar del Huasco, declarada por resolución exenta N° 1.248, de 2005, del Servicio Nacional de Turismo, en virtud del citado decreto ley. Por otra parte, conforme a la letra a) del N° 1 del artículo 6° del Convenio N° 169, de 1989, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) -promulgado mediante el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, corresponde a los gobiernos consultar a los pueblos indígenas interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas “susceptibles de afectarles directamente”. Además, es importante tener presente el inciso primero del artículo 13 del decreto N° 66, de 2013, del entonces Ministerio de Desarrollo Social -que aprueba el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena-, que dispone que dicho proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7° de este reglamento. Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del actual Ministerio de Desarrollo Social y Familia, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse. El artículo 7°, inciso tercero, del citado reglamento, expresa que la susceptibilidad de afectación directa se presenta en el caso de las medidas administrativas cuando “sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas”. En ese contexto se dictó el decreto exento N° 78, de 2018, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que actualizó la zona de interés turístico “Pica - Salar de Huasco” denominándola “Comuna de Pica”, cuyos límites están determinados por los puntos y vértices que delimitan su polígono, zona que se encuentra distante del sector Salar del Huasco. El referido decreto fue publicado en el Diario Oficial de 20 de febrero de 2018 y el anexo que contiene su polígono debía ser publicado en la página institucional de la Subsecretaría de Turismo. De las normas transcritas se colige que una comunidad indígena debe ser consultada en el marco de un acto administrativo en la medida que el mismo sea susceptible de afectarle directamente en los términos señalados, debiendo esa consulta ajustarse a los principios y al procedimiento contemplados en el citado decreto N° 66, de 2013. Pues bien, de los antecedentes que integran el expediente administrativo consta que la Subsecretaría de Turismo solicitó a la Subsecretaría de Servicios Sociales del actual Ministerio de Desarrollo Social y Familia el informe de procedencia de consulta indígena, respondiendo dicha autoridad que, en lo que interesa, en el proceso de actualización de la ZOIT denominada Pica no era necesaria tal consulta. A su vez, se debe tener presente que la declaratoria de una ZOIT se traduce en la focalización de la inversión público- privada para el fomento de la actividad turística en un determinado territorio. En el caso de Pica, el procedimiento cuestionado tenía por objeto la actualización de la respectiva ZOIT, conforme lo exige el artículo 1° transitorio del citado reglamento que regula estas zonas de interés. De tal modo, el actual acto administrativo corresponde a una actualización de la ZOIT en comento, la cual fue declarada como tal en el año 2005. Además, considerando que consta que el órgano competente emitió su informe estimando que no procedía la consulta indígena, sin que se aprecie de los antecedentes tenidos a la vista que la medida administrativa que actualiza la ZOIT de Pica tenga el efecto de afectar de manera directa a los pueblos indígenas que se pudieren ubicar en ese territorio, cabe concluir que en la tramitación del decreto exento N° 78, de 2018, por el que se reclama, no se requería realizar la consulta indígena. Por lo tanto, no se advierte ilegalidad en la actuación del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo en la materia. Sin perjuicio de lo señalado, en lo que dice relación con futuras actividades o medidas administrativas que se vayan a desarrollar en la ZOIT en estudio, en los casos que la normativa así lo exija se deberá realizar el respectivo análisis de susceptibilidad de afectación directa a los pueblos indígenas. En otro orden de consideraciones, en atención a que el objeto de la medida administrativa es declarar o actualizar determinada área como una ZOIT, la autoridad competente deberá, en lo sucesivo, señalar en el texto del decreto las coordenadas geográficas que la identifican, debiendo el anexo que contiene el polígono formar parte del mismo, de modo que conste en el mismo acto administrativo el área geográfica que comprende. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República