Dictamen N° 16365/2025

N° E16365 Fecha: 30-01-2025 I. Antecedentes El Servicio Nacional de Menores (SENAME) solicita un pronunciamiento sobre los alcances que tendría para ese organismo el artículo 90 de la ley N° 18.834, que, en síntesis, otorga el derecho a que ese servicio persiga la responsabilidad civil y penal de quienes atenten contra la vida o integridad corporal del personal con motivo del desempeño de sus funciones. Lo anterior, teniendo en consideración que con la entrada en vigencia de la ley Nº 21.643 o Ley Karin, se reconoce el concepto de “violencia en el trabajo”, lo que produciría un conflicto entre la citada norma estatutaria, las de la ley Nº 20.084 y del decreto ley Nº 2.465, de 1979, por cuanto el mismo servicio que tiene por objeto la reinserción social de los adolescentes infractores es el que tendría que perseguir las eventuales responsabilidades en caso de que los adolescentes sujetos de atención del SENAME incurran en acciones de violencia, que puedan afectar a quienes trabajan con ellos. Por consiguiente, el servicio requirente pide a este Órgano de Control aclarar si el aludido artículo 90 de la ley Nº 18.834 debe aplicarse a todo evento frente a hechos de violencia que ocurren al interior de las dependencias del SENAME, especialmente en los centros de administración directa que ejecutan medidas privativas de libertad o, por el contrario, atendiendo al interés superior del adolescente existe un margen de discrecionalidad administrativa - reconocido en el dictamen Nº E316629, de 2023-, en orden a que solo en casos de especial gravedad la autoridad respectiva podrá ponderar y decidir si dispone la debida defensa a que se refiere el precepto legal en estudio. En este último evento, también requiere esclarecer si es preciso fijar un rango etario para tales efectos, como lo sería respecto a los adolescentes infractores de ley penal que han cumplido la mayoría de edad durante la ejecución de la medida o sanción respectiva. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, el inciso primero del artículo 90 del Estatuto Administrativo señala que los funcionarios tendrán derecho a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma. La jurisprudencia de esta Contraloría General ha puntualizado que el anotado derecho no se satisface solo con efectuar la pertinente denuncia, ya que impone a la autoridad la obligación de asumir la defensa del afectado, lo que importa ejercer todas las acciones jurisdiccionales tendientes a hacer efectiva la eventual responsabilidad criminal de los involucrados, salvo que deniegue fundadamente aquélla (aplica dictamen N° E316629, de 2023). Luego, se debe tener presente que el artículo 6º de la ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, dispone que, entre las medidas que se les puede aplicar a aquellos, se encuentra la internación en régimen cerrado o semicerrado en alguno de los centros contemplados al efecto. Su artículo 43 previene que la administración de los centros cerrados de privación de libertad y de los recintos donde se cumpla la medida de internación provisoria, corresponderá siempre y en forma directa al SENAME, con la excepción que indica. Cabe también relevar que el artículo 1° del decreto ley N° 2.465, de 1979, creó el Servicio Nacional de Menores como un organismo encargado de contribuir a proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados en el ejercicio de los mismos y a la reinserción social de adolescentes que han infringido la ley penal. No obstante, y en este último orden de materias, la ley N° 21.527 crea el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil como un servicio público responsable de administrar y ejecutar las medidas y sanciones contempladas por la citada ley N° 20.084, cuyo artículo 53 establece que se constituirá, para todos los efectos legales, en el ámbito de las funciones y atribuciones que le otorga esa ley, en sucesor y continuador legal del SENAME, debiendo destacarse, en todo caso, que su artículo primero transitorio dispone una implementación gradual conforme al cronograma que señala. Seguidamente, es del caso expresar que la ley N° 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, previene en su artículo 7° que el interés superior del niño, niña y adolescente es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, que se basa en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños en una situación concreta. Agrega su inciso segundo, que todo niño, niña o adolescente tiene derecho a que en la toma de decisiones sobre cuestiones que le afecten se considere primordialmente su interés superior, entendido como la máxima satisfacción posible de los principios, derechos y garantías reconocidos en virtud del artículo 1° de esa ley, cuando se evalúen y sopesen los distintos intereses involucrados en el asunto, sea que la decisión deban tomarla, entre otros, las autoridades legislativas, judiciales o administrativas. Su inciso tercero añade que, conforme a este principio, ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente. III. Análisis y conclusión Precisado lo anterior, resulta útil anotar que la citada Ley Karin contempla la figura de “violencia en el trabajo ejercida por terceros ajenos a la relación laboral”, introducida en el inciso segundo del artículo 2° del Código del Trabajo, que la define como “aquellas conductas que afecten a las trabajadoras y a los trabajadores, con ocasión de la prestación de servicios, por parte de clientes, proveedores o usuarios, entre otros”. En concordancia con lo anterior, la referida ley incorpora un nuevo inciso final al artículo 13 de la ley N° 18.575, el cual indica que la función pública se ejercerá propendiendo al respeto del derecho de toda persona, con ocasión del trabajo, a disfrutar de un espacio libre de violencia, acoso laboral y sexual, y añade que los órganos de la Administración deberán tomar todas las medidas necesarias para su prevención, investigación y sanción. En la moción parlamentaria que dio origen al pertinente proyecto (Boletín N° 15093-13), se señala en cuanto al concepto de “violencia en el trabajo” que “cobra especial relevancia el rol que debe desempeñar el empleador, en el entendido que sobre él existe un deber de seguridad (…) que se traduce en la obligación del empleador de crear y mantener condiciones seguras en el ambiente y en las instalaciones de los recintos de trabajos que están bajo su dirección”. Ahora bien, es preciso consignar que el dictamen N° E316629, de 2023, resolvió una consulta que, en similares términos, planteó el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia (Servicio Mejor Niñez), expresando que la aplicación absoluta del mencionado artículo 90 del Estatuto Administrativo en beneficio de sus funcionarios, en el caso de que los sujetos de atención de ese organismo sean quienes afecten sus derechos, podría resultar en una contradicción, puesto que colocaría de cargo de la misma institución encargada de proteger a los niños, niñas y adolescentes, el tener que accionar contra ellos. Agrega que, tanto la Convención sobre los Derechos del Niño como las leyes imponen al Estado la obligación de priorizar y reforzar la protección de los niños, niñas y adolescentes amenazados o vulnerados en sus derechos, y atendida la especial naturaleza y finalidad del Servicio Mejor Niñez, que persigue garantizar y entregar una protección especializada a los niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos, cabe entender que, por regla general, aquel deber prevalece por sobre la obligación de defensa del artículo 90 del Estatuto Administrativo, considerando el interés superior de ese grupo objetivo. Por ello, el citado dictamen concluye que, en la mayor parte de las situaciones, no procede que el Servicio Mejor Niñez realice actuaciones que puedan contravenir o mermar el deber que pesa sobre él de dar protección a los niños, niñas y adolescentes que están a su cuidado, salvo casos calificados por la jefatura del servicio, en situaciones de especial gravedad. En este orden de consideraciones, esta Entidad de Control cumple con expresar que el hecho que la Ley Karin -promulgada después de la emisión del referido dictamen Nº E316629- haya introducido el concepto de violencia en el trabajo, no altera la conclusión a que se arribó en el citado pronunciamiento, por cuanto el SENAME, en el ámbito de funciones que todavía conserva, debe propender a la reinserción social de los adolescentes infractores, lo que guarda relación directa con el interés superior del adolescente como principio rector en la materia. Por consiguiente, el criterio contenido en el dictamen N° E316629, de 2023, resulta aplicable a hechos de violencia que ocurran al interior de los centros que son actualmente administrados por el SENAME, correspondiendo a ese servicio ponderar las situaciones de especial gravedad que puedan hacer procedente la debida defensa que contempla el artículo 90 del Estatuto Administrativo. En este punto, se debe hacer presente que la consideración del rango etario de los adolescentes infractores de ley penal es una cuestión que compete al servicio definir, considerando los hechos y circunstancias concretas del caso de que se trate. Sin perjuicio de lo anterior, se debe destacar que, atendido el deber de todos los órganos de la Administración del Estado de velar por mantener espacios laborales libres de violencia con ocasión del trabajo, y atendida la especial función que cumple en la actualidad el SENAME, este debe ser especialmente riguroso en el diagnóstico y la prevención de los factores o conductas que puedan afectar el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de sus funcionarios en el desarrollo de sus tareas. Finalmente, cabe hacer presente en relación con la alusión que el SENAME hace al decreto Nº 21, de 2024, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el reglamento que establece las directrices a las cuales deberán ajustarse los procedimientos de investigación de acoso sexual, laboral o de violencia en el trabajo, que esta Entidad de Control resolvió en su dictamen Nº E543481, de 2024, que el ámbito de aplicación de ese decreto está restringido al sector privado, por lo que las obligaciones especiales que aquel pueda imponer al empleador no se aplican en el ámbito de la Administración del Estado. Saluda atentamente a Ud., VÍCTOR HUGO MERINO ROJAS Contralor General de la República (S)