Dictamen N° 166/2013

N° 166 Fecha: 02-I-2013 El Director Nacional del Servicio Nacional de Menores -en adelante, Sename-, se ha dirigido a esta Contraloría General consultando acerca del monto de la subvención que tienen derecho a percibir los colaboradores acreditados que ejecutan la línea de acción centros residenciales, cuando con ocasión del cumplimiento de una disposición judicial que ordena la atención de niños, niñas o adolescentes se origina una situación de fuerza mayor en que es necesario aumentar el número máximo de plazas de los establecimientos que ellos administran. Esta circunstancia puede producir un cambio en el tramo del criterio cobertura, que integra el valor base del señalado subsidio, disminuyéndose, en consecuencia, el monto del auxilio económico que ese organismo debe transferir en forma mensual a tales entidades. Requerido su informe, el Ministerio de Justicia expresó que toda prestación adicional originada en una resolución judicial no debe ser considerada para modificar el monto a pagar al colaborador acreditado, ya que el incremento obligatorio de la cobertura del centro residencial no puede repercutir en el cálculo del valor efectivo de la subvención. Al respecto, el N° 3 del artículo 3° del decreto ley N° 2.465, de 1979, Ley Orgánica del Sename, dispone que, en especial, corresponderá a este organismo atender en forma preferente, por sí mismo o a través de las instituciones reconocidas como colaboradoras, a los menores enviados por los Tribunales de Menores, con el fin de cumplir las medidas que éstos hayan decidido aplicarles. A su turno, el N° 2 del artículo 3° de la ley N° 20.032 -que Establece Sistema de Atención a la Niñez y Adolescencia a través de la Red de Colaboradores del Sename, y su Régimen de Subvención-, señala que este servicio podrá subvencionar las actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados relativa a la línea de acción centros residenciales, para cuyo efecto el punto 3.3 del artículo 4° de dicho texto los clasifica en centros de diagnóstico y de residencias, definiendo a estas últimas como aquéllas destinadas a proporcionar en forma estable, a los niños, niñas y adolescentes separados de su medio familiar, alojamiento, alimentación, abrigo, recreación, estimulación precoz, apoyo afectivo y psicológico, asegurando su acceso a la educación, salud y a los demás servicios que sean necesarios para su bienestar y desarrollo. Enseguida, el artículo 25 de esta misma ley previene que el Sename llamará a concurso de proyectos relativos a las diversas líneas de acción reguladas en ese texto legal, rigiéndose cada convocatoria por las bases administrativas y técnicas que elabore esa institución. Añade que una vez seleccionadas las iniciativas, ese organismo celebrará con los respectivos colaboradores acreditados un convenio que de acuerdo con su artículo 26 debe contener, a lo menos, la cantidad de plazas con derecho a impetrar el referido auxilio económico, cuando corresponda, las formas de pago acordadas y las cláusulas de revisión del número de aquéllas. En este contexto, su artículo 29 preceptúa que para efectuar el llamado a concurso el Sename determinará el monto de la subvención ofrecida por cada línea de acción con derecho a ella, según los criterios que indica, entre ellos, la cobertura de atención. En relación con lo expuesto, el artículo 45 del decreto N° 841, de 2005, del Ministerio de Justicia -que aprueba el reglamento de la ley N° 20.032-, entiende el criterio cobertura como aquel referido a la cantidad de niños, niñas y adolescentes atendidos en el respectivo centro residencial, distinguiendo cuatro categorías, a saber, “pequeña cobertura”, “baja cobertura”, “mediana cobertura” y “alta cobertura”, asociándose un porcentaje a cada una de ellas, correspondiendo el más alto valor porcentual para los establecimientos con menor número de menores bajo su cuidado. Ahora bien, el artículo 80 bis de la ley N° 19.968 -que Crea los Tribunales de Familia-, establece que el Sename informará en forma periódica y detallada a cada juzgado de familia la oferta programática vigente en la respectiva región de acuerdo a las líneas de acción desarrolladas, su modalidad de intervención y la cobertura existente en ellas, sea en sus centros de administración directa o bien en los proyectos ejecutados por sus organismos colaboradores acreditados. A continuación, su inciso segundo prescribe que si el juez estima necesario decretar una medida respecto de la cual no existe en la región una oferta de las líneas de acción indicadas en la ley N° 20.032, comunicará tal situación al Director Nacional del Sename, quien debe adoptar las providencias tendientes a generar las plazas requeridas en el menor tiempo posible, agregando que si se trata de la cautelar dispuesta por la letra h) del artículo 71 de la ley N° 19.968 -que se refiere a internaciones en establecimientos que ofrezcan tratamientos especializados-, y en la medida que ello sea indispensable frente a una amenaza a la vida o salud del niño, niña o adolescente que lo requiera, dicho servicio deberá darle cumplimiento de inmediato y sin más trámite. Seguidamente, de acuerdo con lo dispuesto en el punto 9 de la resolución N° 765, de 2011, del Sename -que aprueba el formato tipo de las bases administrativas, técnicas y anexos para los concursos de proyectos relativos a la línea de acción centros residenciales, modalidad residencias, reguladas en la ley N° 20.032 y su reglamento-, el número máximo de plazas a licitar y su focalización territorial serán definidas en cada uno de los llamados que efectúe ese servicio conforme a sus disponibilidades presupuestarias. Es del caso señalar que la letra g) del punto 11 de esas bases consignan la posibilidad de modificar de común acuerdo las plazas inicialmente convenidas en situaciones de fuerza mayor, siempre que no se alteren las condiciones establecidas en dicho instrumento ni el proyecto en sus aspectos esenciales, lo cual supone el concurso de voluntad del colaborador acreditado que, en la situación de la especie, acepta incrementar la atención de la residencia para cumplir con el requerimiento del Sename, acorde con la medida dispuesta por los juzgados de familia. Ahora bien, en el contexto de la hipótesis planteada en la consulta que se analiza, cada cooperador se compromete a brindar atención hasta por un número máximo de beneficiarios en la residencia que administra, lo que le da derecho a percibir un subsidio que es financiado por el Sename. No obstante, si el cooperador atiende una cantidad de menores superior al convenido puede producirse un cambio en el tramo del factor cobertura, lo que eventualmente originaría una disminución de la subvención pactada. En este contexto, si en virtud de una orden judicial emanada de un Tribunal de Familia el Sename ordena a un colaborador acreditado recibir un número adicional de beneficiarios que le haga superar la capacidad máxima acordada, no puede ser de cargo de éste último soportar el detrimento pecuniario que le significaría asumir esta exigencia dispuesta por la autoridad administrativa, debiendo, por ende, respetarse el monto del auxilio económico previamente convenido. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República