Dictamen N° 16861/2019

N° 16.861 Fecha: 21-VI-2019 La Agencia de Calidad de la Educación solicita un pronunciamiento que determine desde cuando debió conceder el permiso postnatal parental, en su modalidad de media jornada, a su funcionaria, doña Natalia Riquelme Rodríguez, quien, a través de la sentencia de 9 de agosto de 2017, del Juzgado de Familia de San Bernardo, obtuvo el cuidado personal de una menor de más de seis meses de edad. Ello, por cuanto ese organismo indica que, de conformidad con lo concluido por el dictamen N° 61.043, de 2016, de este origen, autorizó dicho permiso desde la data en que se concedió el cuidado personal de la menor a la señalada funcionaria, mientras que esta última sostiene que ese derecho debió serle reconocido a contar del 25 de septiembre de 2017, día en que se le informó que cumplía con la totalidad de los requisitos necesarios para ejercerlo. Requerida, la Superintendencia de Seguridad Social señala, mediante el oficio N° 31.475, de 2018 -cuya copia se acompaña-, que, en su opinión, el inicio del periodo de permiso postnatal parental en cuestión debió ser contabilizado a partir de la fecha en que la trabajadora indicó que haría uso de aquél y la modalidad del mismo, y que, ante esas circunstancias, ese derecho debió ejercerse, en rigor, hasta el 28 de enero de 2018 y no hasta el 12 de diciembre de 2017, como en definitiva ocurrió. Sobre el particular, resulta necesario recordar que el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo -normativa aplicable a las y los funcionarios del sector público, en virtud de lo previsto por el artículo 6° de la ley N° 20.545- dispone que las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del periodo postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195. Enseguida, el inciso segundo de dicho precepto añade que, con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho. A su turno, el artículo 200 de la aludida normativa prevé, en lo pertinente, que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el citado artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviera menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas. Agrega, esa disposición, que a la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o trabajadora, según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620. Precisado lo anterior, es del caso hacer presente que el numeral 2.3 del Capítulo II de la Circular N° 2.777, de 2011, de la Superintendencia de Seguridad Social, modificado por el numeral 13 de la Circular N° 2.790, del mismo año y origen, señala que tratándose de trabajadores que no hayan hecho uso del permiso de doce semanas previsto en el artículo 200 del Código del Trabajo, estos deberán solicitar el beneficio del permiso postnatal parental y su correspondiente subsidio ante su empleador, una vez que el tribunal dicte la respectiva resolución judicial, acompañando un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado del menor como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620. “Dicho permiso deberá ser solicitado, a lo menos, 10 días antes de la fecha en que el trabajador o trabajadora hará uso del permiso, indicando la fecha y la modalidad de uso del permiso postnatal parental elegida.” Ese numeral establece, además, que tratándose de trabajadoras o trabajadores que no tuvieron derecho al permiso y subsidio de doce semanas establecido en el artículo 200 del Código del Trabajo, por haberse hecho cargo del menor con posterioridad a la fecha en que este cumplió los seis meses de edad, para la determinación del subsidio por permiso postnatal parental se aplicará lo dispuesto en el artículo 8° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, o en los incisos segundo y siguientes del artículo 152 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, según sean trabajadores dependientes o independientes, entendiéndose como fecha de “inicio de la licencia” aquella que corresponda al “inicio del permiso postnatal parental”, agregándose que el subsidio se devengará a contar de la fecha del inicio del permiso postnatal parental. Como se puede advertir, la funcionaria o funcionario del sector público que se ha hecho cargo de un menor de más de seis meses de edad en las circunstancias descritas, podrá gozar del permiso postnatal parental a que se refiere el artículo 197 bis del Código del Trabajo, el que podrá extenderse por dieciocho semanas, en la medida que haya solicitado mantener sus labores por la mitad de la jornada. Para dichos efectos, la o el servidor deberá avisar a su entidad empleadora, con una anticipación de, por lo menos, diez días, la fecha en que hará uso de ese beneficio y de la modalidad del mismo, acompañando una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620. Así las cosas, cabe concluir que, tal como lo sostiene la Superintendencia de Seguridad Social, el inicio del periodo postnatal parental debe ser contabilizado desde la data indicada por el funcionario para el ejercicio de este derecho, la que debe ser fijada, a lo menos, diez días después del aviso respectivo, no resultando, del caso, aplicar lo concluido por el dictamen N° 61.043, de 2016, de este origen, toda vez que este se refiere al cómputo de una prestación distinta del permiso postnatal parental. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista aparece que la señora Riquelme Rodríguez solicitó el beneficio en análisis el 15 de septiembre de 2017, para ser iniciado diez días después, en su modalidad de media jornada, razón por la cual su permiso postnatal parental debió iniciarse el 25 de septiembre de ese año y extenderse hasta el 28 de enero de 2018 y no hasta el 12 de diciembre de 2017, como ocurrió, por la información que le suministró la Agencia de Calidad de la Educación. Ante estas consideraciones, es dable afirmar que la funcionaria en comento no pudo disfrutar de la totalidad de su beneficio, atendida la equivocación en que incurrió su superioridad, anomalía que configura una justa causa de error en los términos establecidos, entre otros, en el dictamen N° 3.924, de 2016, de esta Entidad Fiscalizadora, la que no le puede provocar un perjuicio, ya que actuó de buena fe y con el convencimiento de haber obrado legítimamente. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, procede que la entidad recurrente regularice la situación de la afectada y le conceda, desde la recepción del presente dictamen, el periodo de descanso, por media jornada, que le haya faltado para completar el lapso de dieciocho semanas que contempla el artículo 197 bis del Código del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que teniendo presente lo dispuesto por el artículo 12 de la ley N° 18.196, la Agencia de Calidad de la Educación deberá llevar a cabo las medidas que sean necesarias para obtener del Fondo Nacional de Salud o de la institución de salud previsional pertinente, el subsidio que le corresponda por la funcionaria, por el tiempo que esta ejerza su derecho al permiso postnatal parental, de conformidad con lo señalado en el párrafo precedente. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República