Dictamen N° 17339/2015

N° 17.339 Fecha: 04-III-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Ministerio del Deporte consultando acerca de la forma de proveer los cargos que no han podido cubrirse con el traspaso y encasillamiento del personal del Instituto Nacional de Deportes de Chile (IND) a esa cartera, en los términos fijados en el artículo primero transitorio de la ley N° 20.686, que crea esa Secretaría de Estado, y en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2013, del Ministerio Secretaría General de Gobierno. Agrega que actualmente quedan ocho plazas respecto de las cuales procede el traspaso, dos corresponden a la planta de directivos y las restantes seis al estamento administrativo. En relación a las primeras, menciona que no ha sido posible encasillar a los funcionarios directivos de carrera del IND, ya que los empleos de jefatura del Ministerio del Deporte que quedan por proveer son de exclusiva confianza. Mientras que respecto de los otros cupos, son para regiones en las que no hay administrativos con los grados de las vacantes, o en las que existiendo servidores que poseen esos niveles remuneratorios, éstos realizan labores estratégicas, por lo que su partida afectaría el funcionamiento del IND. Requeridos de informe, tanto el Ministerio Secretaría General de Gobierno como la Dirección de Presupuestos evacuaron los respectivos oficios, los cuales se tuvieron a la vista. En primer lugar, es importante tener presente las normas de la ley N° 20.686, que autorizaron al Presidente de la República para fijar la planta de personal del Ministerio del Deporte, y las restricciones legislativas a las que para tal efecto se encontraba sujeto. En tal sentido, su artículo primero transitorio facultó al Jefe de Estado para que estableciera mediante uno o más decretos con fuerza de ley, expedidos a través del Ministerio Secretaría General de Gobierno, suscritos por el Ministro de Hacienda, las normas necesarias para regular las materias ahí descritas. Así, la autorización relativa a la fijación de la planta estuvo contenida en su N° 1, en tanto que su N° 2 le permitió ordenar “sin solución de continuidad, el traspaso de funcionarios titulares de planta y a contrata al Ministerio del Deporte, desde el Instituto Nacional de Deportes de Chile.”. Este último numeral añadió que el traspaso del personal y de los cargos que sirven se efectuaría en el mismo grado y calidad jurídica que tenían a la fecha de esa operación y que a contar de tal data el cargo del titular traspasado se entenderá suprimido de pleno derecho en la planta del IND. Asimismo, dicho N° 2 previno que “En el respectivo decreto con fuerza de ley que fije la planta de personal se determinará el número de funcionarios que serán traspasados por estamento y calidad jurídica, estableciéndose además el plazo en que se llevará a cabo este proceso. La individualización del personal traspasado y encasillado cuando corresponda, se realizará a través de decretos expedidos bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”, por intermedio del Ministerio respectivo.”. Luego, la letra a. de su N° 6 preceptuó, en lo que interesa, que ese proceso no podrá importar cambio de la residencia habitual de los funcionarios fuera de la región en que estén prestando servicios, salvo con su consentimiento. En segundo lugar, debe tenerse a la vista las normas relevantes del decreto con fuerza de ley dictado por el Jefe de Estado al amparo de la delegación recién resumida. Así, el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2013, del Ministerio de Secretaría General de Gobierno -que fijó la planta de personal del Ministerio del Deporte y regula las demás materias a que se refiere el artículo primero transitorio de la ley N° 20.686-, contempló: en su estamento de directivos de exclusiva confianza plazas de Jefes de División grados 2 y 3 de la E.U.S. y de Secretarios Regionales Ministeriales de grados 4 y 5; en el de directivos afectos al artículo 8° de la ley N° 18.834, dos empleos de Jefes de Departamento grado 4; once empleos de profesionales de diversos niveles remuneratorios; un cargo de técnico grado 12; veintiún empleos administrativos de grados 11 a 15, y dos plazas de auxiliares. Su artículo 3° ordena, en lo que importa destacar, el traspaso desde el IND al Ministerio del Deporte, en calidad de titular, de cuatro directivos y veintiún administrativos. Enseguida, su artículo 5° estableció un cronograma para efectuar los traspasos y encasillamientos, conforme al cual se dictaron los decretos N° 6, de 2014, del Ministerio Secretaría General de Gobierno y N° 36, del mismo año, del Ministerio del Deporte. Dichos instrumentos dispusieron los respectivos traspasos y encasillamientos, restando por someter a ese proceso ocho cargos: dos correspondientes a plazas directivas y seis pertenecientes al estamento de administrativos. En tercer lugar, deben ponderarse los resultados que fueron consecuencia de la implementación administrativa de los textos antes resumidos. Así, los únicos cupos vacantes directivos en esa Secretaría de Estado son de exclusiva confianza, y dado que los funcionarios directivos que permanecen en el IND son Jefes de Departamento, grado 4 de la E.U.S., regidos por el artículo 8° de la ley N° 18.834 -es decir, funcionarios de carrera designados por un lapso de tres años-, su transferencia significaría, por una parte, cambiar su condición de ‘Jefe de Departamento por Secretario Regional Ministerial’ (único empleo directivo grado 4 vacante en esa cartera) y, por otra, perder la estabilidad de sus plazas, circunstancias que no se condicen con el mandato legal antes referido, en orden a traspasar a los servidores en la misma calidad jurídica. En razón de lo anterior, en los hechos se ha producido para la Administración la imposibilidad jurídica de cumplir el mandato contenido en el citado decreto con fuerza de ley, circunstancia que no puede afectar la provisión de los cargos previstos por el legislador y que éste consideró como la dotación necesaria para llevar a cabo las tareas encargadas por la ley al Ministerio del Deporte. En tal virtud, para resolver el asunto en cuestión es necesario recurrir a los principios que se deducen de las normas generales que regulan la materia, específicamente aquellas que se refieren a los empleos directivos de exclusiva confianza, contenidas en los artículos 7°, letra b), y 14 de la ley N° 18.834, y en el inciso final del artículo 49 de la citada ley N° 18.575, los cuales posibilitan que la respectiva autoridad, mediante un acto administrativo de libre designación, nombre a los titulares de esos cargos en la referida Secretaría de Estado. En relación con la provisión de las plazas vacantes correspondientes al estamento administrativo, sólo se advierten inconvenientes jurídicos para dar cumplimiento al traspaso que nos ocupa en aquellas Direcciones Regionales del IND en donde no existen empleados con los grados que deben ser cubiertos en las respectivas Secretarías Regionales Ministeriales, o bien no se cuente con el consentimiento de otros servidores para cambiarse de región para estos efectos. Por ende, solamente en tales circunstancias es posible que se disponga el nombramiento a través del pertinente concurso público de ingreso, según lo ordenado en el inciso final del artículo 14 de la anotada ley N° 18.834. Finalmente, acerca de la situación de los servidores del IND que no pudieron ser objeto del traspaso contemplado en la preceptiva que rige la materia, corresponde que tanto el Ministerio del Deporte como el Ministerio Secretaría General de Gobierno realicen las gestiones necesarias que permitan regularizar aquella por la vía legislativa, mediante el mecanismo regulado en los artículos 65 y siguientes de la Constitución Política de la República. Transcríbase al Ministerio Secretaría General de Gobierno, a la Dirección de Presupuestos, al Instituto Nacional de Deportes de Chile y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República