Dictamen N° 17372/2009

N° 17.372 Fecha: 3-IV-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores senadores Nelson Avila Contreras, Carlos Bianchi Chelech, Alejandro Navarro Brain y Antonio Horvath Kiss; los diputados Alejandro Sule Fernández, Samuel Venegas Rubio y Marcelo Díaz Díaz; don Salvador Herrera Garrido, en representación de la Asociación de Consumidores CONPROSA; la señora Rosa Leal Fuentes y don Mario Astorga, solicitando que esta Entidad de Control, por las razones que se detallan en cada una de sus presentaciones, se abstenga de tomar razón del decreto individualizado, que "Fija fórmulas tarifarias aplicables a los suministros sujetos a precios regulados que se señalan, efectuados por las empresas concesionarias de distribución que se indican". Específicamente, cuestionan la legalidad de la clasificación de áreas típicas de distribución -que se contiene en el decreto que se examina-, por cuanto lo dispuesto en los artículos 186 y 225, letra m), de la Ley General de Servicios Eléctricos, impediría que dicha clasificación se hiciera por empresa, como, a juicio de los recurrentes, habría ocurrido en la especie, "en que cada empresa por separado queda clasificada en una y solo una AT -área típica-, independientemente de las diferentes realidades geográficas o de costos medios de distribución que enfrente". Añaden que este criterio de clasificación es el que se utilizó en los procesos tarifarios de los años 2000 y 2004, por lo que solicitan que en el proceso tarifario a que dio lugar el decreto señalado, que regirá para el período 2008-2012, se vuelva al criterio que regía con anterioridad al año 2000, que se basaba en una partición geográfica por comuna. Agregan, que como consecuencia de ese cambio de criterio en las comunas de Cartagena, El Tabo, El Quisco, Algarrobo y Casablanca, se experimentó una modificación tarifaria cuando la Empresa Chilquinta Energía S.A. -que les prestaba servicios- transfirió su concesión eléctrica a la Compañía Eléctrica del Litoral S.A., ya que los consumidores pasaron a formar parte de la concesión de una distribuidora clasificada en el área típica 5, en reemplazo del área típica 3, anterior, de manera que de aceptarse el criterio sostenido por los recurrentes, se debería restituir a esas comunas la clasificación en el área típica 3. Otra observación formulada incide en que la Comisión Nacional de Energía ha considerado, durante este proceso tarifario, las pérdidas de electricidad informadas por la Empresa Chilquinta Energía S.A. a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, las cuales no se ajustarían a la realidad ya que serían erróneamente altas y, además, no concuerdan con lo publicado en el sitio web de esa sociedad, por lo que su clasificación en el área típica 3 debe ser modificada y ubicada en el área típica 2. Por último, se objeta que la Comisión Nacional de Energía haya introducido parámetros para la determinación tarifaria que se encontraban al margen de los estudios de distribución, lo que, estiman, infringiría la normativa pertinente por la falta de fundamento y transparencia en su determinación, pues se fijaron con posterioridad al proceso por el cual se promedian los estudios de las empresas, lo que ha implicado que sus criterios de cálculo son desconocidos para las partes y el público. Requerido informe, la Comisión Nacional de Energía mediante oficios N°s 1.023, de 2008, y 216, del año en curso, señala, en síntesis, que el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción y la Comisión Nacional de Energía, han observado estrictamente el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al proceso de fijación de tarifas, actuando dentro del ámbito de sus competencias y las funciones que le son propias. Agrega, que los decretos tarifarios N°s 632, de 2000, y 276, de 2004, fueron tomados razón por esta Entidad de Control y que el proceso de determinación del valor agregado de distribución correspondiente al cuadrienio noviembre 2008-noviembre 2012, se ha desarrollado de acuerdo a la metodología y procedimientos utilizados en esos dos últimos procesos tarifarios que en esta oportunidad se objetan. Añade que la situación que afectó a las comunas de Cartagena, El Tabo, El Quisco, Algarrobo y Casablanca, descrita por los recurrentes, se abordó en una reforma legal, toda vez que fue considerada en la tramitación de la ley N° 19.940, que modificó el antiguo artículo 46 de la Ley General de Servicios Eléctricos, hoy artículo 47, en orden a disponer que si las transferencias de concesiones de servicios públicos de distribución produjeran pérdidas de eficiencia, éstas no se traspasarán a las tarifas de los usuarios finales. En relación a la clasificación en área típica de distribución 3 de la Empresa Chilquinta Energía S.A., manifiesta que después de analizar técnicamente los antecedentes correspondientes a la sociedad aludida, si bien ésta evidenció inconsistencias, ellas no alteran la clasificación de dicha empresa en el área típica 3, como se dispone en el decreto que se examina. Ahora bien, sobre la materia, cumple esta Contraloría General con consignar, en primer término, que de conformidad al decreto ley N° 2.224, de 1978, corresponde a la Comisión Nacional de Energía analizar técnicamente la estructura y nivel de precios y tarifas de bienes y servicios energéticos e informar al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Asimismo, que el procedimiento para la determinación de los precios a nivel de distribución, se encuentra regulado en los artículos 181 y siguientes de la Ley General de Servicios Eléctricos contenida en el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, de esa Secretaría de Estado. En efecto, el artículo 181, citado, expresa que los precios a nivel de distribución se determinan sobre la base de la suma del precio de nudo establecido en el punto de conexión con las instalaciones de distribución, y el cargo único por concepto de uso del sistema de transmisión troncal, señalado en la letra a) del artículo 102 del cuerpo legal mencionado, y de un valor agregado por concepto de costos de distribución, adicionándolos a través de fórmulas que representen una combinación de dichos valores, de tal modo que el precio resultante de suministro corresponda al costo de la utilización por parte del usuario de los recursos a nivel de producción, transporte y distribución empleados. A continuación, el artículo 182 prevé que el valor agregado por concepto de costos de distribución se basará en empresas modelo y considerará los costos fijos por concepto de gastos de administración, facturación y atención al usuario; pérdidas medias de distribución en potencia y energía; y costos estándares de inversión, mantención y operación asociados a la distribución, por unidad de potencia suministrada. Luego, el artículo 183, del mismo cuerpo normativo consigna, en lo que interesa, que "Las componentes indicadas en el artículo anterior se calcularán para un determinado número de áreas de distribución típicas, que serán fijadas por la Comisión, oyendo previamente a las empresas. Las componentes para cada área típica se deben calcular sobre la base de un estudio de costos encargado a una empresa consultora por la Comisión. Dicho estudio de costos, se basará en un supuesto de eficiencia en la política de inversiones y en la gestión de una empresa distribuidora operando en el país. Las empresas concesionarias de distribución, como conjunto o individualmente, podrán contratar el mismo estudio, aplicado a las mismas áreas de distribución típicas definidas anteriormente, a otra empresa consultora, elegida por ellas de entre una lista de empresas acordada por la Comisión". Por su parte, el artículo 225, letra m), de la ley general ya mencionada, define áreas típicas de distribución como: "áreas en las cuales los valores agregados por la actividad de distribución para cada una de ellas son parecidos entre sí". A su turno, el inciso primero del artículo 295 del decreto N° 327, de 1997, del Ministerio de Minería, que Fija el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, establece que "Para los efectos de calcular el valor agregado por concepto de distribución, la Comisión deberá establecer un determinado número de áreas de distribución típicas, para las cuales se calcularán las componentes de dicho valor indicadas en el artículo anterior, oyendo previamente a las empresas. Para la determinación de las áreas típicas, la Comisión podrá encargar un estudio para definir los parámetros de clasificación de las empresas o sectores de ellas. Este estudio podrá considerar, entre otros, índices de ruralidad, de densidad de población y de densidad de consumo". Su inciso segundo agrega que "Para la aplicación de las tarifas de distribución se establecerá un conjunto de sectores de distribución que en total correspondan a todas las zonas en que existan concesionarios de servicio público de distribución. Cada empresa concesionaria, globalmente o dividida en sectores de distribución, deberá ser asignada a una o más áreas de distribución típicas, de manera que la asignación cubra totalmente su zona de concesión". De las normas transcritas, se advierte que la ley le ha encargado a la Comisión Nacional de Energía la fijación de las áreas típicas de distribución; que para determinar dichas áreas, la Comisión está facultada para requerir un estudio que contemple los factores que, por vía ejemplar, indica el reglamento; que ello debe hacerlo oyendo previamente a las empresas, y que ninguna de las disposiciones legales y reglamentarias que se refieren a la materia establecen una forma determinada para delimitar las áreas típicas ni el tamaño de las mismas. En ese contexto, se debe tener presente lo señalado por la Comisión Nacional de Energía en su informe, en cuanto expresa que a partir del proceso tarifario del año 2000, efectuó un cambio de metodología en la determinación de las áreas típicas de distribución, esto es, avanzar desde una clasificación "por comuna" -área geográfica comprendida dentro de límites comunales- utilizada en los procesos tarifarios efectuados hasta el año 1996, hacia una clasificación "por empresa" -área geográfica definida por los límites de la zona de concesión de cada empresa- lo cual obedeció a criterios técnicos que persiguen básicamente los siguientes objetivos: 1) permitir a las empresas reales quedar representadas completamente a través de una única empresa modelo de modo de otorgar un nivel tarifario de autofinanciamiento eficiente, lo cual no necesariamente se logra con una segmentación geográfica diversa que eventualmente conlleva la aplicación de más de un valor agregado de distribución a una empresa y/o a suponer que los costos eficientes de una empresa atendiendo una determinada zona son iguales a la agregación de los costos de más de una empresa atendiendo la misma zona; y 2) utilizar información de costos producida por la contabilidad regulatoria que la propia ley ordena construir en el segmento y no aproximaciones funcionales a una delimitación distinta. De lo reseñado precedentemente, se puede concluir que la delimitación efectuada por la Comisión Nacional de Energía de 6 áreas típicas de distribución -las que se consignan en el decreto en estudio-, cada una de las cuales abarca una o más zonas completas de concesión de las respectivas empresas, y no partes de ellas, no obedece a un mero capricho de la Administración, sino que aparece fundada en antecedentes técnicos que ha estimado relevantes para estos efectos, y respetando las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia, preceptos que admiten que la Administración pueda efectuar la clasificación de dichas áreas conforme a los criterios que ha utilizado en el proceso tarifario que se analiza, el que por lo demás, también se aplicó, como se ha señalado, en los procesos de los años 2000 y 2004. Ahora bien, en lo que concierne al reclamo formulado en orden a que el cambio de criterio aludido afectó, por las razones que se indican, a las comunas de Cartagena, El Tabo, El Quisco, Algarrobo y Casablanca, cumple con señalar que dicha circunstancia no permite sostener la ilegalidad del criterio que desde el año 2000 ha adoptado la Administración para fijar las áreas típicas de que se trata, por cuanto, como informa la Comisión Nacional de Energía, el problema que se generó en esas comunas -como consecuencia de la transferencia de una concesión- fue solucionado por la ley N° 19.940, la que, por lo mismo, constituye un fundamento legal al criterio específico que se cuestiona. En relación con la veracidad de la información entregada por la Empresa Chilquinta Energía S.A. en el presente proceso tarifario y la falta de correspondencia que ella tendría con los valores incorporados a la página web de dicha empresa, cabe señalar que se constató que la sociedad indicada fue considerada como empresa modelo del área típica 3, por lo que sus costos fueron estimados como los necesarios para explotar su área de concesión, y que las diferencias detectadas no alteran su calificación. Enseguida, frente a la alegación de los recurrentes, en el sentido de que la Comisión Nacional de Energía habría introducido parámetros para la determinación de tarifas, que se encuentran al margen de los estudios de costo pertinentes, cumple con precisar que el artículo 183 de la ley en comento, consigna, en lo que interesa, que las componentes del valor agregado de distribución para cada área típica, se establecen sobre la base de un estudio de costos que la Comisión Nacional de Energía encarga a una empresa consultora, que las empresas concesionarias pueden encomendar también un estudio de costo a otra empresa, y que los resultados de ambos son promediados por la Comisión con una ponderación de dos tercios y un tercio, respectivamente. Por su parte, el artículo 185 señala que con los valores que resulten de la ponderación mencionada y los precios de nudo que correspondan, la Comisión estructurará las tarifas básicas preliminares, debiendo existir tantas tarifas como empresas y sectores de distribución de cada empresa se hayan definido. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 188, inciso tercero, del cuerpo legal citado, dentro de los quince días siguientes a la recepción de los informes de las empresas, la Comisión Nacional de Energía comunicará a éstas tanto los valores agregados ponderados, según se establece en el articulo 183, como las tarifas básicas preliminares. Posteriormente, las empresas deben determinar e informar los ingresos a que darían origen estas tarifas básicas preliminares, para que posteriormente el órgano regulador efectúe los eventuales ajustes a que den lugar la aplicación de los artículos 185 y 186 de la Ley General de Servicios Eléctricos y determinar las fórmulas tarifarias definitivas para cada empresa y sector de distribución. Como puede advertirse de las normas citadas, la ley distingue entre el estudio de costos y la estructuración de las tarifas, ya que esta última corresponde a una etapa posterior del proceso y diferente en que la Comisión define el tratamiento técnico-económico de la estructuración de tarifas que permita a las empresas distribuidoras encontrar el autofinanciamiento que establece la legislación vigente como objetivo. Los estudios de costos, en cambio, son desarrollados, con estricto apego a las bases, por empresas consultoras contratadas por la Comisión o por las concesionarias. Lo anterior se encuentra corroborado en la norma contenida en el artículo 300, inciso tercero, del decreto reglamentario citado, en cuanto establece que "Las fórmulas tarifarias podrán considerar factores de coincidencia y horas de utilización de la potencia, que reflejen la diversidad de la demanda de potencia de los clientes de tarifas binominales y de los clientes de tarifa simple de energía, respectivamente". En consecuencia, efectuado el examen preventivo de legalidad del decreto N° 385, de 2008, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, y teniendo presente las consideraciones planteadas por las presentaciones mencionadas, esta Contraloría General ha procedido a tomar razón del referido decreto. En otro orden de materias, es del caso señalar que los recurrentes también han formulado una denuncia relativa a que algunas empresas eléctricas estarían efectuando cobros tarifarios que superan los fijados por el decreto respectivo. Al respecto, cabe precisar que conforme a los artículos 151, 190 y 191 de la Ley General de Servicios Eléctricos, las tarifas fijadas por la autoridad administrativa con sus respectivas indexaciones, son las máximas a cobrar a los usuarios, lo que permite ofrecer tarifas promocionales por parte de las empresas, ya sea, por ejemplo, para incentivar el ahorro de energía y/o desplazar el consumo de un horario a otro, con la limitante que no sean superiores a las fijadas administrativamente. Por lo tanto, y conforme lo previsto en el artículo 192, inciso cuarto, de la Ley General aludida, en relación con el articulo 6° N° 6, del decreto N° 119, de 1989, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción -que aprueba el Reglamento de Sanciones en Materia de Electricidad y Combustibles-, corresponde señalar que los recurrentes deben poner en conocimiento de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles los antecedentes específicos que posean y que den cuenta de las vulneraciones que denuncian.