Dictamen N° 17692/2011

N° 17.692 Fecha: 22-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Maipú, a requerimiento del concejal don Christian Vittori Muñoz, solicitando un pronunciamiento que determine si los contratos de aportes de financiamiento reembolsables que aquélla celebra en su calidad de prestadora del Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado, que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales o que comprometan al municipio por un plazo que exceda el periodo alcaldicio, necesitan contar con el acuerdo previo del Concejo Municipal, conforme a lo establecido en el artículo 65, letra i), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Requerida de informe, la Superintendencia de Servicios Sanitarios, mediante el oficio N° 4.641, de 2010, señala -en síntesis-, que acorde a su normativa orgánica, no le corresponde pronunciarse sobre la aplicación o alcance del aludido cuerpo legal, sin perjuicio de lo cual indica que los prestadores de servicios sanitarios, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, deben cumplir con la preceptiva sectorial pertinente, quedando sujetos a su supervigilancia y control. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el marco jurídico aplicable a los aportes de financiamiento reembolsables se encuentra contenido en el Título II -artículos 14 al 20- del decreto con fuerza de ley N° 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, que regula la fijación de tarifas de los servicios de agua potable y alcantarillado, y en el Título III -artículos 42 al 51- del decreto N° 453, de 1989, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba su reglamento. Es así como el inciso primero del artículo 14 del citado decreto con fuerza de ley, estipula que los prestadores sujetos a fijación de tarifas, según lo establecido en el Título I del mismo texto, podrán exigir aportes de financiamiento reembolsables por capacidad y para extensión del servicio correspondiente, a quienes soliciten ser incorporados como clientes o requieran una ampliación del servicio. Luego, su artículo 18, inciso primero, agrega que la forma y el plazo de las devoluciones se determinarán en el contrato que se firme entre el prestador y quien deba hacer el aporte reembolsable, convenio que, por disposición del artículo 49 del mencionado reglamento, deberá incluir el monto de dicho aporte y el término para la ejecución de las obras. Como es dable advertir, la normativa en comento prevé, dentro del régimen que regula la prestación del servicio sanitario, y como una forma de financiar la expansión de la infraestructura existente y la extensión de las redes, los aportes de financiamiento reembolsables. Enseguida, corresponde señalar que el decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, consigna, en su artículo 10, que las municipalidades que tengan a su cargo la explotación del servicio de agua potable, se ajustarán en todo a las disposiciones que, sobre el particular, rijan para la explotación de dicho servicio; y que las empresas de agua potable de que tales corporaciones sean propietarias o tengan participación, se administrarán autónomamente y se sujetarán al régimen legal que regula a las empresas privadas del ramo. Al respecto, es del caso destacar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N os 17.096, de 1996; 2.111, de 1997; 33.549, de 2003 y 3.127, de 2005, ha puntualizado que el concepto de “empresas” a que se refiere la norma reseñada en el párrafo que antecede, es plenamente aplicable a las unidades de las municipalidades que presten el aludido servicio -como ocurre en la especie-, toda vez que dicho precepto tiene por objeto que todos los municipios que exploten por sí o con su intervención el servicio de agua potable tengan el mismo tratamiento que los particulares, para que no existan preferencias en el ejercicio de esa actividad económica por su calidad de ente público, como lo previene el inciso segundo del N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Asimismo, que el citado dictamen N° 33.549, de 2003, añade que de ello se sigue que la explotación de servicios sanitarios realizada por las municipalidades se somete a las mismas normas que rigen a las empresas sanitarias del sector privado, sin que se apliquen las disposiciones de la ley N° 18.695 u otras que regulen a los municipios, en su calidad de órganos públicos, a menos que éstas se refieran expresamente a su carácter de prestadores de esos servicios. Por consiguiente, dado que los aportes de financiamiento reembolsables tienen su fundamento y regulación precisa en el decreto con fuerza de ley N° 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, ordenamiento que no contempla como requisito para el perfeccionamiento de los pactos por los que se consulta el acuerdo previo del concejo municipal; y que tal exigencia no se refiere expresamente a su carácter de prestadora de servicios sanitarios, cabe concluir que, en la hipótesis planteada, el Alcalde de la Municipalidad de Maipú no necesita de dicha formalidad para los efectos de celebrar los contratos de que se trata en relación con el Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado. En este sentido, exigir el acuerdo previo del concejo municipal significaría alterar, en un aspecto propio de la actividad sanitaria -como son los aportes de financiamiento reembolsables-, la regla de operar en igualdad de condiciones con el sector privado, así como también la forma de dar cumplimiento efectivo y oportuno a la obligación que le impone su calidad de prestador del servicio en comento. Por otro lado, cabe agregar que el presupuesto municipal, que debe ser aprobado por el alcalde con el acuerdo previo del citado concejo -conforme a los artículos 56 y 65, letra a), de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades-, contempla expresamente dichos aportes. Finalmente, cumple con hacer presente que lo anterior no obsta, por cierto, al ejercicio de las facultades fiscalizadoras que corresponden al concejo municipal, en los términos previstos en la ley N° 18.695; y que ese municipio deberá procurar que las obligaciones que contraiga en virtud de contratos de aportes de financiamiento reembolsables que celebre, se enmarquen dentro de los necesarios criterios de responsabilidad, eficiencia y razonabilidad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República