Dictamen N° 17763/2017

N° 17.763 Fecha: 17-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Eduardo Aguirre Cabrera, en representación, según expone, de Constructora Asfalcura S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la resolución exenta N° 1.349, de 2016, a través de la cual la Dirección General de Obras Públicas (DGOP), conociendo de un recurso jerárquico deducido por esa empresa en el marco del contrato a serie de precios unitarios de la suma -adjudicado por la resolución N° 1.121, de 2012, de la Dirección de Vialidad-, rechazó las reclamaciones de dicha contratista vinculadas, en general, con la aplicación de multas; con los mayores costos derivados de la mantención de desvíos y del cambio de la metodología constructiva; con la falta de pago de labores y, por último, con la eventual entrega anticipada al uso público de ciertos tramos de la ruta 5. Se requirió informe a la Dirección de Vialidad, en su calidad de entidad contratante, la que se pronunció respecto de los diversos aspectos reclamados, concluyendo, en síntesis, que lo resuelto por la DGOP, al confirmar sus actuaciones, se ajustó a la preceptiva que regula el convenio. Sobre el particular, y en relación al primer asunto planteado, resulta relevante anotar que en conformidad al artículo 111 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aprobado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, y aplicable en la especie-, “El contratista deberá someterse a las órdenes del inspector fiscal, las que se impartirán siempre por escrito, conforme a los términos y condiciones del contrato, dejándose constancia en el Libro de Obras”. Añade el inciso segundo de ese precepto, en lo pertinente, que “El incumplimiento de cada orden será sancionado con una multa diaria aplicada administrativamente, durante el lapso en el cual no sea acatada”, por los montos allí detallados, y “salvo que las bases administrativas establezcan condiciones distintas a las señaladas”. En el mismo sentido, es del caso señalar que las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación, aprobadas por la resolución N° 258, de 2009, de la DGOP -también aplicables al convenio de que se trata-, prevén, en su punto 7.12.3, que la sumisión a las órdenes e instrucciones del inspector fiscal constituye un deber de la empresa contratista, y su falta de acatamiento acarrea la imposición de una multa que se aplica con arreglo a lo regulado en el citado artículo 111 del reglamento indicado. Puntualizado lo anterior, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que con fecha 17 de abril de 2013, a través de una anotación en el libro de obras -consignada en el folio N° 11-, el inspector fiscal del contrato habría manifestado lo siguiente: “le recuerdo a Ud. que la conservación de caminos en los sectores que no se están trabajando es de responsabilidad de la empresa frente a cualquier accidente que se produjera dentro del contrato ya sea por los desvíos o calzada”. Se observa, asimismo, que con posterioridad, la Dirección de Vialidad aplicó una multa por el supuesto incumplimiento de lo señalado por el inspector fiscal. Ahora bien, del análisis de la comunicación a que se ha hecho mención y, habida cuenta de su tenor, esta sede de control es del parecer que carece de la precisión necesaria para su acertada inteligencia en los términos que sostiene dicha repartición, comoquiera que no determina las conductas concretas que la contratista debía adoptar a fin de poder darle cumplimiento. En tales condiciones, y considerando que, por idénticas razones, no resulta posible establecer el período en el que se habría extendido el incumplimiento reprochado, es dable colegir que la medida de que se trata no aparece justificada, motivo por la cual esa repartición pública deberá proceder a su revisión. Lo anterior, sin perjuicio, por cierto, de las demás multas que resulten aplicables en razón de los incumplimientos contractuales específicos en que pudiere haber incurrido la contratista. A continuación, y en relación con los mayores costos de mantención de los desvíos de tránsito que derivarían de las modificaciones de contrato N os 1, 2 y 3 -a través de las cuales se aumentó el plazo del contrato en 156 días-, el recurrente manifiesta, en lo que atañe, que “El precio unitario de la partida ofertada en materia de desvíos, se hace por kilómetro, y tiene en su componente, entre otros, la duración de la obra, por lo que al aumentar el plazo de la obra, la obligación del contratista también debe ser aumentada, lo que en este caso no ocurrió”. Al respecto, es menester precisar que la partida a la que alude el interesado -7.306-1c- consiste, en lo esencial, en la habilitación de los desvíos necesarios para la ejecución de la obra. Por otra parte, sobre la mantención de los mismos, el reglamento citado establece, en su artículo 133 y en lo que es atingente, que “El contratista deberá mantener a su costa la circulación por las vías públicas que haya necesidad de desviar o modificar a causa de los trabajos, tomando todas las precauciones para proteger las obras en ejecución y la seguridad del tránsito”. Se aprecia, en similar sentido, que las reseñadas bases administrativas previenen, en su punto 6.7, que, en relación con los “Desvíos de Tránsito, su Señalización, y Actividades Accesorias”, el contratista “Deberá ceñirse a lo señalado en los antecedentes del proyecto, sin perjuicio de lo señalado en el numeral anterior”, precepto que, en lo que interesa, prescribe que será de cargo del contratista “en general, todo trabajo necesario para mantener un tránsito fluido y expedito”. Ahora bien, del análisis de la documentación adjunta es posible observar que los aumentos de plazo a que se refiere el recurrente se enmarcan en las modificaciones de contrato sancionadas mediante las resoluciones exentas N os 890 y 2.338, ambas de 2014, de la Dirección de Vialidad, las que dispusieron, entre otras medidas, el aumento y la disminución de obras, así como la contratación de trabajos extraordinarios, sin que aparezca considerada una modificación de la mencionada partida 7.306-1c. Siendo ello así, y habida cuenta de que los precios unitarios acordados en el marco del contrato de la materia se entienden inamovibles, conforme a lo prescrito en el artículo 4°, N° 31, del texto reglamentario anotado, y que la partida indicada se refiere a la habilitación de desvíos, no cabe sino concluir que la pretensión del interesado, en orden a que se le pague un mayor costo por ese ítem, no tiene sustento en la normativa que rige tal convenio. Cabe puntualizar, además, que tampoco se encuentra habilitada la Administración para solucionar los mayores gastos que se habrían registrado -en razón de las referidas prórrogas del plazo contractual- en el cumplimiento de la obligación de mantener los desvíos de tránsito habilitados, por cuanto el reseñado artículo 133 impone al contratista la obligación de mantener la circulación, con los resguardos que indica, mientras se ejecutan las obras. En tales condiciones, esta sede de control no advierte reproche que formular respecto de lo resuelto, en este aspecto, por las direcciones de que se trata. Por otra parte, en lo que concierne a los mayores gastos en los que habría tenido que incurrir la contratista en razón del supuesto cambio de la metodología constructiva, y sin desmedro de que no se han acompañado antecedentes que acrediten la efectividad de tal circunstancia y de que la Administración niega que haya existido tal variación, cumple con hacer presente que dicha hipótesis no configura alguna de las causales previstas en la preceptiva que rige el contrato para el pago de la indemnización reclamada, de modo que la Dirección de Vialidad no se encuentra habilitada, en sede administrativa, para acceder a lo peticionado. Finalmente, es preciso señalar que no se han acogido las reclamaciones vinculadas con la negativa de la Administración en orden a pagar determinadas labores -relacionadas con la base granular CBR y con la demarcación de pavimentos- y los costos de mantención y reparación de obras deterioradas por su uso, considerando que tanto la Dirección de Vialidad, como la DGOP, controvierten fundadamente la efectividad de lo alegado -en cuanto a errores de cubicación de la contratista, obras no terminadas en la fecha invocada, y defectos de construcción o en la calidad de los materiales-, y que los antecedentes acompañados resultan insuficientes para justificar lo pretendido por el recurrente. Transcríbase a la Dirección General de Obras Públicas y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República