Dictamen N° 17809/2019

N° 17.809 Fecha: 02-VII-2019 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Verónica Riquelme Saldía y Carmen Gloria Zúñiga Araneda, funcionarias directivas de la Tesorería General de la República, para solicitar un pronunciamiento en relación con la aplicación de la ley N° 21.060, que fortalece dicho servicio, por cuanto consideran que sus disposiciones se oponen al derecho de igualdad ante la ley que consagra la Constitución Política. Aducen que los funcionarios de la planta directiva habrían sido excluidos de dicho proceso de fortalecimiento, ya que de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 número 2, del citado texto legal, una vez efectuado el correspondiente encasillamiento, se proveerán mediante concurso interno solo los cargos que queden vacantes en las plantas de profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares, en el que solo podrá participar personal a contrata asimilado a esas plantas, lo que discrimina y perjudica a los funcionarios del estamento directivo, quienes no podrán acceder a las plazas vacantes en su escalafón. Además, reclaman que se les informó que los funcionarios a contrata no se someterán a un concurso y serán encasillados directamente en la planta, lo que consideran un menoscabo para los servidores de planta, que para acceder a sus cargos debieron participar en diversos concursos. Por último, alegan que al disponer la ley que los cambios de grado que se produjeren por efecto del encasillamiento no serán considerados promoción y los funcionarios conservarán el número de bienios y el tiempo de permanencia en el grado, se generarán diferencias de renta entre el personal de planta y a contrata que accedan a la nueva planta quedando ubicados en un mismo grado. Requeridas al efecto, tanto la Tesorería General como la Dirección de Presupuestos informaron sobre los aspectos cuestionados, y manifestaron, en síntesis, que los funcionarios de la planta directiva no han sido excluidos del proceso de fortalecimiento ya que serán encasillados en la nueva planta y que el Tribunal Constitucional resolvió que las normas respecto a las cuales se dirige el reclamo se encuentran conforme a la Constitución Política. Al respecto, cabe señalar que el artículo 1 de la referida ley N° 21.060, faculta al Presidente de la República para que dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de publicación de ese texto legal, establezca mediante uno o más decretos con fuerza de ley, expedidos a través del Ministerio de Hacienda, las normas necesarias para regular, entre otras materias, la fijación de las plantas de personal del Servicio de Tesorerías y establecer normas de encasillamiento. Por su parte, el artículo 2 del citado cuerpo normativo, señala que el encasillamiento del personal a que se refiere el artículo anterior quedará sujeto a las condiciones que se establezcan en el o los aludidos decretos con fuerza de ley, para lo cual se deberá considerar, entre otros aspectos, los siguientes: 1. Los funcionarios titulares de las plantas de directivos, profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares se encasillarán en el mismo grado que tenían a la fecha del encasillamiento, manteniéndose el orden del escalafón de mérito. 2. Una vez practicado el mecanismo anterior, los cargos que queden vacantes en las plantas de profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares se proveerán mediante concurso interno, en el que sólo podrán participar los funcionarios a contrata asimilados a las plantas respectivas, que en dicha calidad se hayan desempeñado sin solución de continuidad durante al menos diez años en la institución, anteriores al 1 de enero de 2017. Dichos funcionarios serán encasillados en el mismo grado y estamento al que se encontraban asimilados al 1 de enero de 2017. 3. Si, una vez encasillado el personal conforme a las reglas anteriores, quedaren aún cargos vacantes, éstos se proveerán mediante concurso interno, en el que sólo podrá participar el personal a contrata del Servicio de Tesorerías asimilado a las plantas de profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares, que se hayan desempeñado sin solución de continuidad en esa calidad durante al menos cinco años en la institución, anteriores al 1 de enero de 2017. Dichos funcionarios serán encasillados en el mismo grado y estamento al que se encontraban asimilados al 1 de enero de 2017. Como puede advertirse en el número 1 de la reseñada disposición de la ley N° 21.060, los funcionarios directivos titulares han sido considerados en el anotado proceso de fortalecimiento del Servicio de Tesorerías, puesto que, al igual que los demás servidores titulares de los otros estamentos, serán encasillados en la nueva planta que se dicte. Además, es útil puntualizar que de acuerdo a los números 2 y 3 de aquella norma, ningún funcionario titular -ya sea directivo o de otra planta-, podrá participar en los concursos internos que se convoquen para proveer las vacantes que queden en las plantas de profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares, ya que en ellos solo podrá presentarse el personal a contrata, por lo que no se advierte en esta materia una discriminación arbitraria que afecte en particular a los servidores del estamento directivo. Luego, es menester indicar que si bien en el aludido número 2 del artículo 2 no se hizo referencia a la forma de provisión de eventuales plazas disponibles en el estamento directivo luego del encasillamiento, lo cierto es que una vez realizado dicho proceso y de existir cargos vacantes en la planta directiva o en otras, estos sean provistos de acuerdo a las reglas generales que establece la ley N° 18.834, por lo que tampoco se advierte que el texto legal en análisis coarte la carrera funcionaria de los directivos, considerando que la aplicación de las cuestionadas disposiciones de la ley N° 21.060 se agotará una vez concluido el proceso de encasillamiento, rigiendo luego la preceptiva del referido Estatuto Administrativo. A su turno, y en lo relativo al procedimiento que establece el citado artículo 2 para que el personal a contrata acceda a los cargos de la nueva planta, es menester indicar que dicha norma expresamente prevé la instancia de un concurso interno y no un encasillamiento directo como ocurre con los funcionarios titulares de planta, por lo que corresponde asimismo descartar lo alegado en este aspecto, debiendo añadirse que, en todo caso, los empleados a contrata que resulten ganadores de los certámenes a que aluden los números 2 y 3, solo cambiarán su calidad a jurídica a titulares de planta, toda vez que mantendrán el grado y estamento al que se encontraban asimilados a la fecha que se indica, por lo que su encasillamiento en la planta tampoco implicará para ellos una promoción en el sentido de subir de grado. Por último, en cuanto al hecho que según lo previsto en el número 5, letra d), del citado artículo 2, los cambios de grado que se produjeren por efecto del encasillamiento no serán considerados promoción y los funcionarios conservarán, en consecuencia, el número de bienios y, asimismo, mantendrán el tiempo de permanencia en el grado para tal efecto, es menester indicar que no se advierte que sea lo dispuesto en esa norma lo que pueda generar las diferencias de renta entre el personal titular y a contrata que accedan a la planta quedando ubicados en un igual grado, toda vez ello se producirá dependiendo de la situación específica de cada funcionario en relación al número de bienios efectivos que ha servido en un mismo grado, y no en virtud de la calidad jurídica en que lo haya ejercido. Finalmente, en cuanto a la invocada oposición del texto legal en comento con el derecho constitucional de la igualdad ante la ley, es dable expresar que durante el trámite de toma de razón de un decreto promulgatorio de una ley en aquellos casos en que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del proyecto respectivo, corresponde que este Órgano Fiscalizador constate que el texto que se promulga se ajuste a la sentencia emitida por el citado órgano jurisdiccional, puesto que la Carta Fundamental impide extender este examen a otros ámbitos, como sería, por ejemplo, pronunciarse acerca de la constitucionalidad y legalidad del cuerpo legal respectivo -como se solicita por las requirentes- o sobre el mérito del decreto supremo promulgatorio, aspectos que por ende son ajenos a la competencia de este Organismo Fiscalizador (aplica dictámenes N os 94.401, de 2014 y 10.856, de 2018, de este origen). Así, en la especie, este Ente Contralor efectuó la verificación correspondiente entre el texto aprobado por el Congreso Nacional, el del decreto promulgatorio de la ley N° 21.060, y la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de enero de 2018, Rol N° 4232-18, la que declaró la constitucionalidad de las disposiciones contenidas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2, del respectivo proyecto de ley. Por tal motivo, y verificada la conformidad entre el texto sancionado por el Congreso Nacional y el contenido en el decreto promulgatorio respectivo, este Órgano de Fiscalización tomó razón de este último, sin que para tal fin tengan incidencia los dos votos disidentes de la aludida sentencia, que manifestaron que “el hecho de que la normativa en examen restrinja la postulación a dichos concursos internos sólo al personal "a contrata", conlleva la necesaria exclusión de los funcionarios de planta a la postulación para acceder a dichos cargos, cuestión inconciliable con la noción de carrera funcionaria, a la par que altera el artículo 15, letra b), de la Ley N ° 18.834, de un modo que no se ajusta a la Constitución”. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República