Dictamen N° 18073/2009

N° 18.073 Fecha: 8-IV-2009 La División de Auditoría Administrativa ha solicitado un pronunciamiento sobre el alcance de los conceptos "garantía de acceso" y "garantía de oportunidad" contenidos en el artículo 4° de la ley N° 19.966, que establece un Régimen de Garantías en Salud. Ello, con motivo de la reconsideración solicitada por el Ministerio de Salud, respecto de las conclusiones finales consolidadas contenidas en el informe de auditoría evacuado por la Contraloría General de la República, oficio N° 37.205 de 2007, Fiscalización de las Garantías Explicitas en Salud. Esa Secretaría de Estado expone que se habría incurrido en un error conceptual que ha influido en el cálculo del porcentaje que dicho informe asigna al cumplimiento de la garantía de acceso a que tienen derecho los beneficiarios del sistema, pues incluye a quienes, estando vigente el plazo fijado en el decreto N° 228 de 2005, del Ministerio de Salud, para la confirmación diagnóstica, no han recibido aún la prestación garantizada, de manera que se determina, erróneamente, un porcentaje superior de no cumplimiento. Seguidamente, expresa que la garantía de oportunidad es el plazo máximo para el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas, la que ha sido diseñada por el legislador de manera tal, que sin importar a qué problema o condición de salud estuviere asociada, ella está construida secuencialmente, partiendo del plazo que el decreto fija para la atención por el primer prestador; luego, si el primer prestador no otorgare la atención por cualquier causa, el plazo para que la atención sea efectuada por el segundo prestador y, finalmente, ante similar situación, el plazo definido para que el tercer prestador otorgue la prestación con cargo a las instituciones correspondientes. Agrega que los dos últimos niveles requieren de la actitud proactiva de los beneficiarios, esto es, interponer el reclamo ante el Fondo Nacional de Salud o la Institución de Salud Previsional, según corresponda y, en último término, recurrir ante la Superintendencia de Salud, para hacer efectiva la garantía explícita de oportunidad, por lo que a juicio de esa Secretaría de Estado, el incumplimiento se produciría sólo en el evento que todos los prestadores intervinientes no otorgaren la prestación requerida en los plazos establecidos al efecto por el respectivo decreto. En relación con la situación en examen, corresponde tener presente que el informe de auditoría observado corresponde al Programa Nacional de Fiscalización de las Garantías Explícitas en Salud, llevado a cabo durante el período comprendido entre 1° de enero de 2005 y el 30 de junio de 2006, siendo dable agregar que la evaluación del cumplimiento de la garantía explícita de oportunidad, se extendió hasta el 30 de agosto de 2006 y concentró su análisis exclusivamente en el examen de las atenciones otorgadas por el primer prestador, sin hacer mención al resto de las etapas que ese ministerio alude. Es del caso hacer notar que entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2005 la materia objeto de la fiscalización sólo se encontraba regulada por la ley N° 19.966 y a partir del 1 de julio de 2005, además comenzó a aplicarse el decreto N° 170 de 2004, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 28 de enero de 2005. Este reglamento entró en vigencia a partir del 1° de julio del mismo año, conforme lo establecido en su artículo 16, normativa que rigió hasta la data de entrada en vigor del decreto N° 228 de 2005, lo que ocurrió el 1° de julio de 2006. De este modo, este último acto administrativo no estaba vigente durante una parte del período de fiscalización que se audita. Luego, es útil considerar que el precitado texto legal establece el régimen general de garantías en salud, instrumento de regulación sanitaria, que de acuerdo a lo previsto en su artículo 1°, forma parte integrante del régimen de prestaciones de salud a que se refiere el artículo 4° de la ley N° 18.469, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1 de 2005, de la ya aludida Secretaría de Estado. Conforme lo previsto en el inciso primero del artículo 2° de la ley N° 19.966, el aludido régimen general contendrá, además, "Garantías Explícitas en Salud, relativas a acceso, calidad, protección financiera y oportunidad, con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un conjunto priorizado de programas, enfermedades o condiciones de salud que señale el decreto correspondiente. El Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional deberán asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios." A su turno, el artículo 4°, letra a), de la referida ley N° 19.966 define, la garantía explícita de acceso como la "obligación del Fondo Nacional de Salud y de las Instituciones de Salud Previsional de asegurar el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas a los beneficiarios de las leyes N°s 18.469 y 18.933, respectivamente, en la forma y condiciones que determine el decreto a que se refiere el artículo 11." Por su parte, la letra c) del citado artículo 4°, define la garantía explícita de oportunidad como el "plazo máximo para el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas, en la forma y condiciones que determine el decreto a que se refiere el artículo 11. Dicho plazo considerará, a lo menos, el tiempo en que la prestación deberá ser otorgada por el prestador de salud que corresponda en primer lugar; el tiempo para ser atendido por un prestador distinto, designado por el Fondo Nacional de Salud o la Institución de Salud Previsional, cuando no hubiere sido atendido por el primero; y, en defecto de los anteriores, el tiempo en que el prestador definido por la Superintendencia de Salud deba otorgar la prestación con cargo a las instituciones antes señaladas. No se entenderá que hay incumplimiento de la garantía en los casos de fuerza mayor, caso fortuito o que se deriven de causa imputable al beneficiario.". Definido lo anterior, es útil advertir que conforme a lo establecido en el artículo 11 de la ley N° 19.966, se dictó el decreto N° 170 de 2004, del Ministerio de Salud, suscrito, además, por el Ministro de Hacienda, el cual aprobó las patologías médicas, las garantías explícitas de acceso y oportunidad, entre otras, a que tienen derecho los beneficiarios de las leyes N°s 18.469 y 18.933; determinó los requisitos que deben cumplir los beneficiarios para acceder a las prestaciones singularizadas en su artículo 1° y los plazos máximos en que cada prestación deberá ser otorgada por las instituciones que conforman la red de prestadores de salud. Ahora bien, las normas contenidas en las letras a), de los numerales 11, 8 y 10, del artículo 1° del citado decreto N° 170, regulan, respectivamente, la garantía explícita de acceso a las patologías tratamiento quirúrgico de cataratas, cáncer de mama en personas de 15 años y más y tratamiento quirúrgico de escoliosis en menores de 25 años, observadas específicamente en la presentación de la referencia. De la normativa respectiva, aparece, respecto de las dos primeras patologías mencionadas, que en caso de sospecha, el beneficiario tiene acceso al diagnóstico y que con confirmación diagnóstica, tendrá acceso al tratamiento y, tratándose del cáncer de mama, además tendrá acceso al seguimiento. Para el caso del tratamiento quirúrgico de la escoliosis en menores de 25 años, se exige que la confirmación diagnóstica cumpla con los criterios de inclusión que indica. Como puede apreciarse, el mencionado reglamento no fija plazos para que el beneficiario haga efectiva la garantía explícita de acceso, siendo suficiente que reúna los requisitos y condiciones establecidos en ese instrumento, para que los establecimientos asistenciales estén obligados a asegurar la respectiva atención de salud. Luego, en lo que concierne a la garantía explícita de oportunidad para las tres aludidas enfermedades, las letras b) de los numerales precedentemente referidos - esto es, N°s 11,8 y 10 - establecen, en cada caso, el plazo dentro del cual deberá procederse al diagnóstico, al tratamiento y al seguimiento, éste último, en las situaciones que expresamente se señala. Al respecto, debe considerarse que conforme con lo dispuesto en el artículo 11 del decreto N° 170, ya aludido, los plazos para acceder a la garantía de oportunidad son de días corridos y en los casos en que el prestador designado por el Fonasa o la lsapre, no esté en condiciones de cumplir con la garantía de oportunidad por cualquier causa, el beneficiario deberá concurrir, por sí o por un tercero, ante el Fonasa o la lsapre, desde que tuvo conocimiento de esa circunstancia y hasta el tercer día de vencido el plazo que corresponda de acuerdo al artículo 1° del decreto N° 170, para que se le designe un nuevo prestador, designación que deberá efectuarse dentro de segundo día. En este caso, la garantía de oportunidad será de 10 días contados en la forma que señala ese precepto. En el evento que la designación ante referida no pudiere llevarse a efecto, el beneficiario deberá concurrir, en Ios términos ya anotados, ante la Superintendencia de Salud, desde la data en que tuvo conocimiento de tal circunstancia y hasta el tercer día de vencido el plazo previsto en el artículo 1°. La Superintendencia procederá a designar un nuevo prestador dentro de segundo día, contado desde la comparecencia del beneficiario. En este caso el plazo de la garantía de oportunidad para el diagnóstico, tratamiento o seguimiento, será de cinco días contados desde la designación, salvo la excepción que se establece en el mencionado artículo 11. Agrega el inciso final del precepto en comento, que no hay incumplimiento de la garantía de oportunidad en los casos de fuerza mayor, caso fortuito o que deriven de causa imputable al beneficiario, lo que deberá ser debidamente acreditado por el Fondo Nacional de Salud o la Institución de Salud Previsional. Ahora bien, del contexto de las normas señaladas, se advierte que, en términos generales, la garantía explícita de oportunidad está estructurada en plazos secuenciales que operan en caso de incumplimiento de la obligación del primer prestador de otorgar la atención de salud que corresponda, dentro de los plazos que el decreto respectivo determina para cada una de las etapas a que se ha hecho referencia. En efecto, es necesario señalar que la segunda y tercera etapa revisten un carácter eventual ya que su aplicación está supeditada, por una parte, al no otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas por el primer prestador legalmente obligado a ello, dentro del plazo establecido en el decreto que regula la prestación de las garantías explícitas en salud, y, por la otra, a la concurrencia del interesado a estas etapas, si correspondiera. En este orden de consideraciones, debe tenerse presente que el informe de auditoría observado, ha tenido por objeto verificar el debido cumplimiento de las garantías explícitas en salud otorgadas por el primer prestador, en particular, de las garantías explícitas de acceso correspondientes a las acciones de salud pública desarrolladas en el período 1° de enero de 2005 a 30 de junio de 2006, y respecto de la garantía explícita de oportunidad durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2005 hasta el 30 de agosto de 2006, por los establecimientos asistenciales que ese informe singulariza, integrantes de la Red Asistencial de los Servicios de Salud, exceptuada la Región Metropolitana, respecto de los beneficiarios de la ley N° 18.469. Por consiguiente, el cumplimiento de las garantías explícitas de acceso y de oportunidad ha sido examinado en el contexto de la responsabilidad que afecta a los establecimientos públicos que se consignan en el referido informe de auditoría, en su carácter de primer prestador de las atenciones médicas correspondientes a las ocho patologías que singulariza. De lo anterior deriva que, de acuerdo con lo establecido en la ley N° 19.966 y el decreto N° 170 de 2004, del Ministerio de Salud, vigente en parte del período abarcado por la fiscalización de que se trata, la garantía explícita de acceso ha debido entenderse cumplida en los casos que los beneficiarios de la respectiva patología, que reunían los requisitos previstos en esa normativa, accedieron efectivamente al diagnóstico, al tratamiento y al seguimiento, según correspondiera. En este punto es menester reiterar que las normas que regulan la garantía explícita de acceso obligan al Fondo Nacional de Salud y a las Instituciones de Salud Previsional a asegurar a los beneficiarios respectivos, el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas. Seguidamente, en relación con la garantía explícita de oportunidad, debe tenerse presente que con arreglo a las disposiciones del citado decreto N° 170 y del decreto N° 228 de 2005, ambos del Ministerio de Salud, en vigor el primero desde el 1 de julio de 2005 y el último a partir del 1° de julio de 2006, su cumplimiento ha operado en la medida que el primer prestador efectuara el diagnóstico, la confirmación diagnóstica, el tratamiento y el seguimiento, según fuera el caso, dentro del plazo determinado para cada una de esas acciones de salud. Ello sin perjuicio, evidentemente, de que el beneficiario concurra, en caso de incumplimiento por el primer prestador, al Fonasa o la Isapre, según corresponda; ya que en ese caso el interesado tiene la garantía de oportunidad en los términos que establece la ley N° 19.966 y su reglamento complementario. En consecuencia, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias analizadas, procede concluir, en primer término, que la ley ni el reglamento han fijado un plazo para la garantía explícita de acceso, pero el Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional tienen la obligación legal de asegurar el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas a sus respectivos beneficiarios, cuya situación médica se encuentra comprendida en el decreto del Ministerio de Salud, suscrito, también, por el Ministro de Hacienda, que aprueba las garantías explicitas en salud y siempre que concurran a su respecto, las condiciones específicas que aquél determina. En segundo término, la garantía explícita de oportunidad, en relación con el primer prestador, se entiende cumplida, en la medida que la atención sanitaria ha sido otorgada dentro de los plazos que para cada patología y nivel de atención establece el decreto que aprueba las garantías explícitas ya mencionadas, y en las condiciones precedentemente descritas.