Dictamen N° 18308/2009

N° 18.308 Fecha: 9-IV-2009 Mediante oficio N° 4.602, de 2008, la Subsecretaría de Transportes solicita a esta Contraloría General un pronunciamiento que determine la procedencia de aceptar las boletas de garantía de correcta y fiel prestación del servicio que indica, tomadas por un tercero en nombre de la empresa "Conglomerado de Microempresarios del Transporte S.A.", responsable del Servicio N° 2 "Valparaíso-Placilla", correspondiente a la Unidad de Negocio N° 10, entidad que se encuentra inscrita -bajo el folio N° 400089- en la modalidad de servicio bus urbano con perímetro de exclusión en el Registro Nacional de Servicios de Transporte de Pasajeros, de la V Región, que fueron entregadas a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la citada región con el objeto de renovar anteriores cauciones que se encontraban vencidas. Sobre el particular, cumple con manifestar, en primer término, que la ley N° 18.059 asigna al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones el carácter de organismo rector nacional de tránsito. Luego, el inciso primero del artículo 3° de la ley N° 18.696 previene que "El transporte nacional de pasajeros remunerado, público o privado, individual o colectivo, por calles o caminos, se efectuará libremente, sin perjuicio que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones establezca las condiciones y dicte la normativa dentro de la que funcionarán dichos servicios, en cuanto a cumplimiento obligatorio de normas técnicas y de emisión de contaminantes de los vehículos, así como en lo relativo a condiciones de operación de los servicios de transporte remunerado de pasajeros y de utilización de las vías". El inciso octavo del mismo precepto agrega, en lo que interesa, que la Cartera del ramo adoptará las medidas necesarias para garantizar la continuidad de la prestación del servicio público y resguardar los derechos de los usuarios de dichos servicios. En seguida, el inciso primero del artículo 4° del decreto N° 212, de 1992, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros (en adelante, el Reglamento), dispone que las personas o entidades que inscriban servicios en el Registro Nacional de Servicios de Transporte de Pasajeros (en lo sucesivo, el Registro Nacional), serán responsables de que en la prestación de éstos se cumplan todas las leyes, reglamentos, resoluciones y normas que les sean aplicables, vigentes en el presente o que se dicten en el futuro, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere corresponderles. El inciso segundo del mismo artículo añade, en lo pertinente, que "Para hacer efectiva la responsabilidad de las personas o entidades que inscriban servicios de transporte público de pasajeros, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá, por resolución fundada y previo informe del Secretario Regional respectivo, establecer la exigencia de constitución de garantías, como condición de operación de los servicios, pudiendo distinguir por tipo de servicio, modalidad o tipo de vehículo con que éstos se prestan". Ahora bien, el artículo 86 bis del mencionado decreto N° 212, de 1992, señala que en los casos en que, de conformidad al aludido inciso segundo de su artículo 4°, la Secretaría de Estado antes individualizada establezca la obligación de constituir garantías de correcta y fiel prestación del servicio, dichas cauciones deberán extenderse a la orden del Subsecretario de Transportes, cubrir todo el período de vigencia del certificado más 60 días corridos y ser renovables. Acotado lo anterior, cabe anotar que la resolución exenta N° 2.311, de 2006, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que estableció un perímetro de exclusión en las zonas urbanas de las comunas de la V Región que indica, así como las condiciones específicas de operación y de utilización de vías aplicables a los servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros prestados mediante buses en las calles y avenidas ubicadas dentro de ese perímetro, contempló, en el punto N° 8.1 de su artículo 1°, la obligación, en el caso de aceptarse solicitudes de inscripción en el Registro Nacional, de constituir garantías de correcta y fiel prestación del servicio, en forma previa a su autorización de funcionamiento. Es importante destacar que los puntos N°s. 8.2 a 8.4 del mismo artículo precisan los montos de tales cauciones, el organismo en cuyo favor deben extenderse, sus plazos de vigencia, forma de pago, glosa, clases de garantías que se permiten, entre otros aspectos, siendo dable agregar que ni la aludida resolución ni la normativa analizada en los párrafos que anteceden imponen prohibiciones o limitaciones respecto de la persona o entidad que, en definitiva, otorga dichas garantías. De las disposiciones reseñadas fluye, entonces, que no existe impedimento legal ni reglamentario para que las citadas garantías sean tomadas por un tercero distinto del responsable del servicio, máxime si con ello se cumple la finalidad de ofrecer resguardo suficiente para la correcta y fiel prestación del servicio que se provee, correspondiendo señalar, además, que a la Administración Activa no le incumbe que el gasto derivado de tales instrumentos sea soportado por el interesado o por un tercero, toda vez que dicha circunstancia pertenece al ámbito del derecho privado, pudiendo los particulares celebrar libremente los actos y contratos que estimen convenientes, entre los que figura la estipulación de una caución para seguridad de una obligación ajena, contemplada en el artículo 46 del Código Civil. En consecuencia, este organismo de Control no advierte inconvenientes para que la Subsecretaría de Transportes acepte esa clase de garantías en tanto se ajusten a los términos indicados en las disposiciones aludidas, no obstante lo cual dicha repartición deberá adoptar las medidas pertinentes para evitar que tales cauciones pierdan eficacia y valor jurídico, así como para hacerlas efectiva oportunamente, en caso que ello sea procedente (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 26.547, de 1985; 18.016 y 21.501, ambos de 2003).