Dictamen N° 18602/2017

N° 18.602 Fecha: 23-IV-2017 El Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) pide reconsiderar el dictamen N° 8.988, de 2000, de esta Contraloría General, que precisó que la ex Comisión Nacional del Medio Ambiente y las ex Comisiones Regionales del Medio Ambiente, en su caso, debían calificar los estudios y declaraciones de impacto ambiental presentados por los interesados, aun cuando ello ocurriera con posterioridad al inicio de la ejecución de los proyectos o actividades respectivos. La entidad requirente plantea que corresponde que este Ente Contralor reconsidere el indicado pronunciamiento, atendido el carácter preventivo que reviste el sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA). Agrega que el organismo respectivo -la Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del SEA, según corresponda- debe abstenerse de conocer sobre la calificación de un proyecto o actividad, en tanto la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) no adopte los mecanismos correctivos y represivos que resulten pertinentes. Requerido su informe, la SMA señala que si bien el principio preventivo que fundamenta al SEIA se ve desnaturalizado cuando se trata de proyectos ya ejecutados, dicho sistema es el único instrumento que permite hacerse cargo de los impactos que genera un proyecto, aun cuando ya se encuentre en ejecución. Añade que el ejercicio de las potestades del SEA y de la SMA puede realizarse simultánea y coordinadamente, sin que el organismo evaluador deba abstenerse de conocer del asunto. Por su parte, el Ministerio del Medio Ambiente expone que, en virtud del principio preventivo, resulta necesario que las actividades susceptibles de causar impactos ambientales significativos sean evaluadas antes de su ejecución, pero si ésta se ha iniciado, igualmente deben controlarse en el SEIA los impactos que pueden generarse en lo sucesivo, especialmente tratándose de proyectos de ejecución prolongada. Expresa también que la circunstancia de que la SMA deba ejercer sus atribuciones respecto de los proyectos o actividades que no son ingresados al SEIA antes de su ejecución, no obsta a que éstos sean evaluados en dicho sistema. Agrega que tanto la SMA como el SEA deben tender a una actuación coordinada y no a abstenerse de desempeñar las facultades que les son propias, las cuales, por lo demás, obedecen a fines distintos. Como cuestión previa, es menester puntualizar que el referido dictamen N° 8.988, de 2000, fue emitido sobre la base de una regulación que ha experimentado modificaciones en el transcurso del tiempo, pues cabe recordar que la ley N° 20.417, publicada en el Diario Oficial el 26 de enero de 2010, modificó la institucionalidad ambiental, creando el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. En razón de lo manifestado, a continuación se analiza el estado de la cuestión a la luz de la preceptiva actualmente vigente. Pues bien, cabe recordar que la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, tiene por objeto fijar un estatuto jurídico para la protección de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, N° 8, de la Carta Fundamental. En tal sentido, el artículo 1° de ese texto legal indica que "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia". Así, la ley N° 19.300 establece una serie de instrumentos de gestión ambiental, entre los cuales se encuentra el SEIA, el que consiste, según su artículo 2°, letra j), en un procedimiento administrativo especial y reglado, a cargo del SEA, destinado a determinar si el impacto ambiental que es susceptible de generar un proyecto o actividad se ajusta a la normativa vigente. En conformidad con su artículo 24, dicho proceso culmina con el acto administrativo terminal denominado resolución de calificación ambiental (RCA), que califica como ambientalmente favorable o desfavorable el proyecto o actividad. A continuación, cabe indicar que el SEIA constituye un instrumento de gestión ambiental de carácter eminentemente preventivo, a través del cual se evalúan los impactos ambientales que se prevé generará la ejecución de un proyecto o actividad. En este orden de ideas, el inciso primero del artículo 8° de la ley N° 19.300 dispone que los proyectos o actividades señalados en su artículo 10 “sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental”, de acuerdo a lo establecido en dicho cuerpo legal. En consonancia con lo anterior, el artículo 35, letra b), de la Ley Orgánica de la SMA -aprobada por el artículo segundo de la ley N° 20.417-, habilita a esta última para sancionar la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades que requieren de la previa obtención de una RCA favorable, sin contar con ella. De esta manera, la regla general y lo esperado es que el SEIA opere antes de la ejecución de los proyectos o actividades que se encuentran en las hipótesis detalladas en el mencionado artículo 10 de la ley N° 19.300. No obstante, ello no implica que los titulares de tales proyectos o actividades queden relevados de su obligación de obtener la respectiva RCA favorable, en el evento que no los sometan al SEIA previo a su ejecución. En efecto, nuestro ordenamiento contempla mecanismos para que dichos proyectos o actividades en situación irregular igualmente sean ingresados al anotado procedimiento, de modo que la autoridad estatal cuente con una evaluación de los impactos ambientales que son susceptibles de generar, a fin de controlarlos y de brindar la debida protección al medio ambiente y al derecho constitucional antes referido. Así, de acuerdo con la letra i) del artículo 3° de la Ley Orgánica de la SMA, dicha repartición tiene la atribución para requerir, previo informe del SEA, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la ley N° 19.300, debieron someterse al SEIA y no cuenten con la respectiva RCA favorable, para que sometan a tal sistema el estudio o la declaración de impacto ambiental correspondiente. De esta manera, si el titular decide voluntariamente ingresar al SEIA un proyecto o actividad a que se refiere el citado artículo 10, después de iniciada su ejecución, el SEA debe realizar las gestiones necesarias para que se practique la evaluación de sus impactos ambientales, pues de esa manera dará cumplimiento a los deberes que en materia de protección ambiental impone a los órganos del Estado el artículo 19, N° 8, de la Constitución. Cabe señalar que no se advierte fundamento para que, en esos casos y a todo evento, la Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del SEA, según corresponda, se abstengan de desarrollar tal evaluación, a la espera de que la SMA ejerza sus atribuciones en la materia, más aún si se tiene en cuenta el principio de inexcusabilidad que consagra el artículo 14 de la ley N° 19.880. En tal sentido, se debe añadir que esperar que esa superintendencia efectúe el requerimiento a que se refiere el reseñado literal i) del artículo 3° de la Ley Orgánica de la SMA, cuando ya ha habido un ingreso voluntario por parte del titular, o que se encuentre afinado el procedimiento sancionatorio que aquella repartición pueda llevar a cabo, resulta contrario al indicado deber estatal, como también a los principios de eficiencia y eficacia previstos en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, y de celeridad y economía procedimental contemplados en los artículos 7° y 9° de la ley N° 19.880, respectivamente. Ahora bien, es menester puntualizar que la circunstancia de que el titular someta voluntariamente su proyecto o actividad al SEIA después de iniciada su ejecución, es sin perjuicio de la sanción que la SMA pueda imponerle con arreglo al artículo 35, letra b), de su ley orgánica, como también de la responsabilidad por daño ambiental que haya podido originarse a su respecto a causa de tal ejecución irregular. En razón de lo anterior y del principio de coordinación que rige a los órganos de la Administración, en virtud del artículo 5°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, es deber del SEA informar a la SMA de la ocurrencia de esas situaciones irregulares, con el propósito de que ésta adopte las medidas o aplique las sanciones que en derecho correspondan. Asimismo, tanto ese servicio como dicha superintendencia deberán remitir los antecedentes pertinentes al Consejo de Defensa del Estado, en el evento que detecten hechos que pudiesen generar responsabilidad por daño ambiental, a fin de que este último analice la procedencia de ejercer la acción prevista en el artículo 54 de la ley N° 19.300. En mérito de lo expuesto, se confirma el criterio contenido en el dictamen N° 8.988, de 2000. Transcríbase al Ministerio del Medio Ambiente, a la Superintendencia del Medio Ambiente y al Consejo de Defensa del Estado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República