Dictamen N° 188454/2022

Nº E188454 Fecha: 24-II-2022 I. Antecedentes El señor Oxiel Schneider Zuanich, y las demás personas que se identifican en la presentación que se atiende, se han dirigido a esta Contraloría General reclamando, en lo medular, que el Ministerio de Obras Públicas sometió a consideración del Consejo de Concesiones la Iniciativa Privada N° 423 “Proyecto Orbital Sur Santiago”, consistente en la construcción de un camino público que, según indican, no estaría previsto en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) y alteraría el equilibrio natural y el suelo agrícola de las comunas de San Bernardo, Calera de Tango y Peñaflor. Recabado su informe, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas ha manifestado, en síntesis, “que efectivamente el proyecto fue presentado al Consejo de Concesiones”; que el pronunciamiento de ese organismo colegiado fue favorable, y que “como parte de los estudios de proposición en proceso de desarrollo, se está realizando un Estudio Ambiental Referencial que permite identificar impactos ambientales e incluir medidas que eviten o mitiguen impactos desde el diseño del anteproyecto, por ejemplo, proyectando un trazado que disminuya afectación a zonas pobladas, incorporación de pantallas acústicas y evitar sectores con especies en estado de preservación”. Añade que “adjudicado el contrato, la nueva sociedad concesionaria deberá elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, el cual ingresará al SEIA conforme a lo establecido en la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente”, de modo que “el proyecto antes de su construcción deberá obtener la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) donde estarán definidas todas las medidas de compensación, mitigación y reparación necesarias de ejecutar, dentro de las cuales se incorporará un Plan de Compensación de Suelos Agrícolas que considera el mejoramiento de superficies que correspondan de Suelo Clases IV y/o III de Capacidad de Uso, de acuerdo a la normativa ambiental vigente”. Finalmente, indica que el PRMS no constituye “una limitación para el Ministerio de Obras Públicas a la hora de proyectar y construir las obras, que su estatuto orgánico ha puesto dentro de la esfera de sus atribuciones, afirmación que podemos extender a las calles y avenidas ubicadas en área urbana que han sido declarados caminos públicos”. A su vez, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo señala, también a instancias de esta Sede de Control y en lo esencial, que el PRMS -aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del competente gobierno regional- solo considera parcialmente el trazado vial que se pretende concesionar, en el tramo en que conecta la ruta 70 con la ruta 5 Sur en la comuna de San Bernardo, “donde sigue en parte el trazado vigente de la Costanera Norte del Río Maipo”. Agrega que, con todo, “la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo nos ha informado que actualmente está proponiendo la incorporación a la planificación intercomunal de un nuevo Anillo Orbital en una versión modificada a la planteada originalmente por el Ministerio de Obras Públicas en el año 2000, en el cual se incluirá gran parte del trazado del proyecto de la nueva Autopista” y que “Dicha propuesta forma parte de la modificación MPRMS 104, la que se encuentra en proceso de Evaluación Ambiental Estratégica”. II. Fundamento jurídico Sobre la materia es menester consignar que el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, Orgánica de esa Cartera, y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960, de la misma Secretaría de Estado, sobre construcción y conservación de caminos- dispone, en lo que atañe, que esa cartera es la encargada del planeamiento, estudio, proyección, construcción, ampliación, reparación, conservación y explotación de las obras públicas fiscales y el organismo coordinador de los planes de ejecución de las obras que realicen los servicios que lo constituyen. Su artículo 3°, letra a), previene, también en lo que importa, que dicho ministerio, además, tendrá a su cargo la expropiación de bienes para las obras que se ejecuten de acuerdo con la presente ley y el decreto ley Nº 2.186, de 1978, que aprobó la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones. El artículo 22 bis de dicho texto legal dispuso la creación de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, como un organismo “dependiente del Ministerio de Obras Públicas, que tendrá como objeto la ejecución, reparación, mantención, conservación y explotación de obras públicas fiscales conforme al artículo 87, y la provisión de equipamiento o la prestación de servicios asociados conforme a lo establecido en el decreto supremo N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras Públicas”. Cabe puntualizar que el aludido artículo 87 prevé, en lo que concierne, que las obras públicas fiscales podrán ejecutarse mediante contrato adjudicado en licitación pública nacional o internacional, siempre que esta última no afecte la seguridad nacional, a cambio de la concesión temporal de su explotación o la de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan. Por último, el artículo 105 de la ley en comento declara de utilidad pública los bienes y terrenos necesarios para la ejecución de las obras públicas. Por otra parte, es preciso anotar que el artículo 1° de la mencionada Ley de Concesiones de Obras Públicas establece, en lo que importa, que la ejecución, reparación, conservación o explotación de obras públicas fiscales, por el sistema establecido en el referido artículo 87, se regirán por las normas establecidas en ella, su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular que el Ministerio de Obras Públicas elabore al efecto. Luego, su artículo 1° bis dispone que habrá un Consejo de Concesiones, de carácter consultivo, encargado, según indica el numeral 4 de ese precepto, de “informar acerca del tipo de infraestructura que se desarrollará al amparo de esta ley, de los proyectos y de las modalidades de régimen concesional, teniendo en cuenta, entre otros antecedentes, y en caso de que ellos existan, los planes regionales de desarrollo urbano y los planes reguladores comunales, intercomunales y metropolitanos, y la evaluación social aprobada por el organismo de planificación competente”. El artículo 2° de esa misma ley prescribe, en lo que atañe, que cualquier persona natural o jurídica podrá postular ante el Ministerio de Obras Públicas la ejecución de obras públicas mediante el sistema de concesión; que la calificación de estas postulaciones será resuelta por esa cartera, y que tal calificación “deberá considerar el cumplimiento de lo establecido en los planes regionales de desarrollo urbano y en los planes reguladores comunales, intercomunales y metropolitanos, siempre y cuando existan”. En el mismo sentido, su artículo 7° prevé que la licitación de la obra materia de la concesión se decidirá atendiendo a uno o más de los factores que indica, según el sistema de evaluación que el Ministerio de Obras Públicas establezca en las Bases de Licitación, aludiendo entre ellos, en su letra k), a las “consideraciones sobre el cumplimiento de lo establecido en los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores comunales, intercomunales y metropolitanos”. En otro plano de ideas, su artículo 15 señala que, en caso de requerirse la expropiación de bienes y derechos necesarios para la construcción de las obras y sus servicios complementarios, ésta se llevará a efecto en virtud de la declaración de utilidad pública establecida en el precitado artículo 105, y conforme al procedimiento establecido en el aludido decreto con fuerza de ley N° 2.186, de 1978. Finalmente, el artículo 39 de esa legislación indica que “El Ministerio de Obras Públicas es competente para otorgar en concesión toda obra pública, la provisión de su equipamiento o la prestación de servicios asociados, salvo el caso en que tales obras estén entregadas a la competencia de otro Ministerio, servicio público, Municipio o empresa pública u otro organismo integrante de la administración del Estado”. En materia urbanística, a su turno, debe recordase que el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975- declara de utilidad pública todos los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades. Asimismo, que el artículo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- conceptualiza “Red vial estructurante” como el “conjunto de vías existentes o proyectadas, que por su especial importancia para el desarrollo del correspondiente centro urbano, deben ser definidas por el respectivo instrumento de planificación territorial”. En lo que concierne a los planes reguladores intercomunales, debe tenerse presente que su ámbito de acción, acorde a lo previsto en el artículo 2.1.7. de la OGUC, dice relación con la clasificación, en el área urbana, “de la red vial pública, mediante la definición de las vías expresas y troncales” Por último, cabe anotar que acorde con lo dispuesto en el artículo 2.1.29. del mismo reglamento, los trazados de infraestructura -tales como las vías- se entenderán siempre admitidos y se sujetarán a las disposiciones que establezcan los organismos competentes. Pues bien, del examen de las disposiciones precedentemente reseñadas es posible colegir, en primer término, que el planeamiento, estudio, proyección, y construcción de los caminos es una materia que se encuentra en el ámbito de atribuciones del Ministerio de Obras Públicas y que su ejecución es susceptible de ser concesionada conforme al régimen normado en la Ley de Concesiones de Obras Públicas. Enseguida que, para tales efectos, dicha Secretaría de Estado cuenta con atribuciones para disponer la expropiación de los bienes que sean necesarios para las obras que se ejecuten, sobre la base de la declaratoria de utilidad pública contenida en el antedicho artículo 105 y de acuerdo con el procedimiento establecido en el mencionado decreto ley N° 2.186, de 1978. Por último, que los instrumentos de planificación territorial deben ser considerados en la formulación y ejecución de obras públicas mediante el sistema de concesión, y que, acorde con la OGUC, los proyectos viales se encuentran siempre permitidos. III. Análisis y conclusión De la documentación adjunta consta que la Iniciativa Privada N° 423 “Proyecto Orbital Sur Santiago” fue sometida a consideración del Consejo de Concesiones en sesión ordinaria de 16 de septiembre de 2015, y que dicho organismo recomendó declararla de interés público, con la prevención de que “Las dudas que se plantean en cuanto de faja, costos e impactos ambientales y territoriales deben ser abordados en detalle en la Etapa de Proposición”. Se advierte, además, que la antedicha iniciativa privada se declaró de interés público por la dirección competente del Ministerio de Obras Públicas, estableciéndose los estudios mínimos que debían realizarse, entre los cuales se cuentan los vinculados a aspectos territoriales y de impacto ambiental. También, que en sesión de 23 de agosto de 2021, el Consejo de Concesiones acordó “pronunciarse favorablemente respecto de la modalidad del régimen concesional del proyecto Orbital Sur que se someterá a licitación pública”, considerando, entre otros aspectos, que dicho proyecto “se ajusta al plano regulador vigente en la zona urbana y a las leyes vigentes en las zonas rurales”, y que “se someterá al Servicio de Evaluación Ambiental en su siguiente etapa”. Consta, por otra parte, que por su oficio N° 914, de 6 de septiembre de 2021, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas comunicó a su titular la aprobación y aceptación de la proposición de la iniciativa de que se trata, señalando que “No obstante la presente aceptación de la Proposición, las obras necesarias a ser ejecutadas, las condiciones de explotación de la concesión y las condiciones económicas del contrato, serán definidas por el Ministerio de Obras Públicas a través de la Dirección General de Concesiones, en las respectivas Bases de Licitación, las cuales serán sometidas a la aprobación del Ministerio de Hacienda”. De lo anterior es posible sostener que la tramitación de la iniciativa en comento y la aprobación de la respectiva proposición se ajustaron al marco normativo reseñado en el acápite que antecede, en tanto fueron realizadas por el organismo competente, versan sobre una infraestructura que es susceptible de ser ejecutada a través del sistema de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, y se consideró al efecto la regulación urbanística aplicable, la que, según el precitado artículo 2.1.29., entiende siempre admitidos los trazados de infraestructura. En ese orden de ideas, cabe consignar que la circunstancia alegada por los recurrentes, en el sentido de que el PRMS no consulta actualmente la vía que se pretende concesionar, no constituye una situación que permita alterar lo concluido, toda vez que, si bien a dicho instrumento de planificación territorial le corresponde definir parte de la vialidad estructurante -vías expresas y troncales-, ello no es óbice a la competencia del Ministerio de Obras Públicas para proyectar y construir caminos públicos como el de la especie, y para disponer las pertinentes expropiaciones en función de la declaratoria de utilidad pública prevista en el artículo 105 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, lo cual es sin perjuicio de las coordinaciones pertinentes con los organismos que correspondan. Es del caso hacer presente en ese sentido que, según lo informado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, se encuentra en trámite una modificación al PRMS denominada MPRMS-104, la que considera la incorporación del referido camino a dicho instrumento de planificación. En mérito de lo expuesto, considerando que no se aprecian infracciones al PRMS y que, además, la eventual afectación de áreas verdes y zonas silvoagropecuarias constituye un aspecto que deberá ser examinado con motivo del sometimiento del proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental establecido en la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, esta Contraloría General, en el ámbito de su competencia, no tiene reparos que formular respecto de lo obrado por el Ministerio de Obras Púbicas en la materia, razón por la cual no ha acogido la reclamación de los recurrentes. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República