Dictamen N° 19942/2020

N° E19942 Fecha: 17-VII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Universidad de Chile, para consultar si resulta posible dictar un cuerpo normativo que permita que los profesionales funcionarios del Hospital Clínico de esa Casa de Estudios que se encuentren exentos de cumplir la obligación de prestar servicios de guardia nocturna y en días festivos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 de la ley N° 15.076, puedan de modo excepcional y transitorio, volver a desempeñarse en dichas labores, a fin de ayudar a combatir la crisis sanitaria generada por el COVID-19. Expone esa Casa de Estudios Superiores que, a la fecha, no ha expedido normativa alguna relativa al otorgamiento del beneficio de liberación de guardias, por lo que se ha aplicado lo estipulado en el referido artículo 44 de la ley N° 15.076, añadiendo que no habría obstáculo para dictar la regulación por la que consulta, ya que de acuerdo a lo concluido en el dictamen N° 25.235, de 2005, de este origen, la facultad para conceder beneficios como el que se analiza corresponde exclusivamente a esa universidad. Al respecto, el artículo 44 de la ley N° 15.076 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2001, del Ministerio de Salud-, dispone que los profesionales funcionarios que durante más de 20 años hayan prestado, de acuerdo con las obligaciones de sus cargos, servicios de guardia nocturna y en días festivos, quedarán exentos al término de ese plazo de la obligación de realizar dichas labores y conservarán los derechos que aquellas les conferían. Por su parte, el artículo 40 de la ley N° 15.076 previene que los derechos que se otorgan en esta ley son irrenunciables. Luego, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1°, inciso final, del mismo texto legal, las Universidades del Estado reglamentarán el ingreso, ascensos, calificaciones y demás materias de carácter administrativo que afecten a los profesionales funcionarios de su dependencia. En estas materias las disposiciones contenidas en esta ley y en la ley N° 18.834, se aplicarán en forma supletoria. En relación con lo anterior, es necesario puntualizar que si bien el Rector de la Universidad de Chile, en ejercicio de la potestad normativa que le reconoce el citado inciso final del artículo 1° de la ley N° 15.076, puede dictar normas que regulen materias de carácter administrativo que afecten a los profesionales funcionarios de su dependencia, no es posible atribuirle esa naturaleza a la liberación de guardias. En efecto, la liberación de guardias es una prerrogativa otorgada por la propia ley N° 15.076 a los profesionales funcionarios que se encuentren contratados por horas de acuerdo con las normas de ese texto legal, y en la medida que acrediten haber prestado durante el referido lapso los servicios de guardias que indica su artículo 44. De este modo, no queda sujeto al criterio de las universidades estatales la decisión de conferir o no la franquicia de que se trata a los profesionales funcionarios que laboran en ellas, a diferencia del beneficio de descanso compensatorio especial a que se refiere el dictamen N° 25.235, de 2005, de este origen, el cual está previsto en un precepto que es sólo aplicable a los profesionales funcionarios que laboran en los Servicios de Salud y en los Hospitales de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, y no a quienes se desempeñan en otros establecimientos públicos, como el Hospital Clínico de la Universidad de Chile, por lo que la decisión de extenderlo a estos últimos si corresponde exclusivamente a esa Casa de Estudios Superiores. Precisado lo anterior, es necesario reiterar que según el artículo 40 de la ley N° 15.076, los derechos que concede ese texto legal son irrenunciables, por lo que la jurisprudencia de este origen, contenida en los dictámenes Nos 32.273, de 1997 y 30.526, de 2006, entre otros, ha concluido que el entrar en el goce del beneficio de liberación de guardias, impide que el respectivo servidor asuma cualquier otro cargo que involucre el desarrollo de guardias en horarios nocturnos y en días feriados y festivos, ya que ello es contrario a la finalidad perseguida por el mismo. Sin embargo, es del caso considerar que mediante el dictamen N° 3.610, de 2020, de esta procedencia, emitido a raíz de diversas consultas formuladas en el contexto de la situación de emergencia que afecta al país, a causa del brote de COVID-19, y que atañen al funcionamiento de los organismos de la Administración del Estado, esta Entidad de Control precisó, en lo pertinente, que como consecuencia de las facultades de dirección, administración y organización que tienen los jefes de servicios, estos pueden adoptar las medidas de gestión interna a fin de hacer frente a la situación aludida. Ese mismo pronunciamiento describe la emergencia generada por el COVID-19 como configurativa de un caso fortuito, que permite adoptar medidas especiales, además de eximir del cumplimiento de ciertas obligaciones o establecer modalidades de desempeño que en situaciones normales no serían permitidas por el ordenamiento jurídico, las cuales, entre otros objetivos, logren asegurar la continuidad mínima necesaria de los servicios públicos críticos, cuyo funcionamiento no puede paralizarse sin grave daño a la comunidad, entre los cuales se describen aquellos que otorgan prestaciones de salud. En ese contexto, cabe concluir que resulta posible que la Universidad de Chile dicte una regulación que permita temporalmente a los profesionales funcionarios de su hospital clínico, que están liberados de guardia, volver a ejercer dichas labores si así lo consienten, para hacer frente a la contingencia por pandemia de COVID-19. Compleméntese el dictamen N° 25.235, de 2005, de este origen Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República