Dictamen N° 20064/2015

N° 20.064 Fecha: 13-III-2015 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a este Nivel Central las presentaciones de la referencia, de los señores Mario Osvaldo Rodríguez Angulo y Germán Dubois Enríquez, este último por sí y en representación, según expone, de Inmobiliaria e Inversiones Independencia Limitada e Inversiones Futuro S.A., respectivamente, por medio de las cuales reclaman, en términos generales, en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Concepción, por cuanto permitirá, amparada en lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, la instalación de un mercado, con carácter de provisorio, en un predio cuyo destino corresponde a “Paseo Peatonal”, por lo que no sería posible dicha construcción. Recabados sus pareceres, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Bío-Bío (SERVIU) y la Municipalidad de Concepción, consignan, en lo que importa, que el instrumento de planificación pertinente permite en la zona en que se instalará el indicado mercado, el Equipamiento de la clase comercio, y que la aplicación del referido artículo 124, dice relación con la circunstancia de que el terreno en que se edificará aquel, es de propiedad del SERVIU, el que lo entregó en comodato a la nombrada entidad edilicia por el plazo de 5 años, al término del cual se deberá restituir a su dueño. Añaden, la Subsecretaría y el municipio, que si bien sobre el terreno existe una faja de 26 metros afecta a declaratoria de utilidad pública, correspondiente a “Paseo Peatonal”, la construcción en aquella se encontraría admitida, en el marco de lo previsto en el artículo 121 de la LGUC. Al respecto, es menester consignar que el artículo 57 de la LGUC prescribe que “El uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito.” Enseguida, cabe anotar que el artículo 121 de la LGUC, señala que la Dirección de Obras Municipales podrá, previa autorización del municipio, permitir nuevas construcciones u otras alteraciones en las construcciones existentes en los terrenos a que se refiere el artículo 59 de ese cuerpo legal -entre los que se encuentran los destinados a circulaciones-, distintas de las que admite el artículo 59 bis -según el cual, entretanto se procede a la expropiación o adquisición de los terrenos a que se refiere el artículo precedente, la parte afectada del inmueble estará sujeta a las reglas que indica, las que varían según si a la fecha de la declaratoria existieran o no construcciones, precisando asimismo que “Excepcionalmente, la Dirección de Obras Municipales podrá permitir otras construcciones o alteraciones en las construcciones existentes, en los términos y con las limitaciones prescritos en el artículo 121”-, siempre que el propietario del inmueble renuncie por escritura pública a toda indemnización o pago por dichas mejoras u obras, cuando posteriormente se lleve a cabo la expropiación. Luego, es menester consignar que el citado artículo 124 de la LGUC establece, en lo que importa, que “El Director de Obras Municipales podrá autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un máximo de tres años, en las condiciones que determine en cada caso. Sólo en casos calificados podrá ampliarse este plazo, con la autorización expresa de la Secretaría Regional respectiva del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo”. Por otra parte, en lo que atañe a los usos de suelo que pueden definirse en los pertinentes instrumentos de planificación, es dable precisar que el artículo 2.1.24. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -contenida en el decreto N° 47, de 1992, de la singularizada Secretaría de Estado-, distingue seis tipos de usos de suelo, entre estos, el de Equipamiento. A su turno, el artículo 2.1.32. de esa preceptiva, consigna que “Para los efectos de armonizar los diversos equipamientos con otros usos de suelo, o de aquellos entre sí, los Instrumentos de Planificación Territorial que corresponda podrán distinguir clases de equipamiento y limitar o fomentar actividades específicas dentro de cada una de las clases”. A su turno, el artículo 2.1.33., al detallar las clases de Equipamiento, incluye la de comercio, dentro de la que se encuentran los establecimientos destinados principalmente a las actividades de compraventa de mercaderías diversas, tales como, mercados. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el terreno en que se pretende edificar el mercado de la especie, ubicado en calle O'Higgins poniente, entre Arturo Prat y la avenida Padre Alberto Hurtado, es de propiedad del SERVIU, el que lo entregó en comodato a la aludida entidad edilicia, por 5 años, en el entendido de que se tratará de "una instalación provisoria mientras se construye el mercado definitivo" para dar solución a los afectados con el incendio del anterior recinto, emplazado en otro lugar de la ciudad. Luego, que según lo dispuesto en el artículo 21 del Plan Seccional Ribera Norte del Bío-Bío, de la Comuna de Concepción -promulgado por la resolución N° 144, de 2000, del respectivo Gobierno Regional y modificado, en lo que interesa, por los decretos alcaldicios N°s. 712, de 2006, y 1.480, de 2009, ambos del municipio de Concepción-, dicho inmueble se sitúa en la “Zona 1.1.” que contempla como usos permitidos, en lo que importa, el equipamiento de “Servicios públicos y servicios profesionales”; comercio, cultura y áreas verdes, sin incluir como usos prohibidos los mercados. Asimismo, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 de ese plan, que contiene el Cuadro de Vialidad, sobre una parte del terreno de la especie se proyecta un paseo peatonal -con un ancho de 26 metros, entre las arterias O'Higgins y Freire Poniente- que de conformidad al artículo 59 de la LGUC, corresponde a una declaratoria de utilidad pública destinada a circulación. Como es posible advertir de lo precedentemente expuesto, el predio de que se trata se emplaza en una zona en que se permite el uso de suelo Equipamiento de la clase comercio, sin que se prohíba expresamente la actividad mercado. A continuación, aparece de los antecedentes examinados, que la eventual emisión del permiso respectivo, en el marco de lo dispuesto en el reseñado artículo 124, no dice relación con las características o la falta de requisitos o exigencias contemplados en la normativa vigente para su construcción, sino que con la circunstancia de que el inmueble en que dicho mercado se propone erigir, deberá ser restituido, libre de toda edificación, al SERVIU al término del plazo de 5 años. Por último, dado que el “Paseo Peatonal” mencionado por los peticionarios, se refiere a un terreno afecto a declaratoria de utilidad pública para circulaciones, en él se podría edificar, en la medida que se ajuste a lo previsto en el citado artículo 121. En ese contexto, no se aprecia reproche que formular en torno al otorgamiento de un eventual permiso para la instalación de un mercado, con carácter de provisorio, en el predio en comento. Finalmente, se ha estimado del caso consignar que la realización del referido proyecto en los términos aludidos -en la medida de que se cumpla con la preceptiva aplicable en la materia-, obedece a razones de mérito, oportunidad y conveniencia de las decisiones políticas o administrativas adoptadas por la Administración activa, que no pueden ser evaluados por esta Contraloría General, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, al Servicio de Vivienda y Urbanización de la región del Bío-Bío, a la Municipalidad de Concepción, a la Contraloría Regional del Bío-Bío y al señor Germán Dubois Enríquez. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República