Dictamen N° 2029/2019

N° 2.029 Fecha: 21-I-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el ex diputado Ricardo Rincón González, junto a la abogada doña Paulina Gómez Barbosa, efectuando una serie de denuncias en contra del SENAME, por ciertas prácticas que se realizarían en el contexto de la adopción de medidas de protección de menores y en el proceso de declaración de susceptibilidad de adopción. Al efecto, indican que el SENAME y sus organismos colaboradores estarían vulnerando los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que ingresan al sistema de protección de la niñez, tales como, medidas de protección fundamentadas únicamente en razones asociadas a la pobreza; solicitudes prematuras de declaración de susceptibilidad de menores sin haber agotado las etapas legales previas, cortando el vínculo con su familia de origen, sin que exista normativa que justifique esa medida, como también reclaman por la excesiva demora en reubicar a los menores en familias adoptivas. En el contexto de esa denuncia, entregan los antecedentes de un caso específico, en el que tres menores fueron separados de su madre y en el que aún existirían dos de ellos que no han sido enlazados con una familia adoptiva. Además, requieren un pronunciamiento respecto de la legalidad de la resolución N° 186, de 2017, del SENAME, como también del memorándum N° 599, de 2017, de igual origen. 1) En primer término, se procederá a referirse sobre las eventuales vulneraciones que se estarían causando a los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que ingresan al sistema de protección de la niñez, que tendrían lugar en el contexto anotado previamente. Requerido de informe, el SENAME manifiesta que, en estos casos se vela por la aplicación del principio de subsidiariedad de la adopción, siendo ésta una medida de última ratio. Añade que, en esta materia, se desarrolla el procedimiento que describe, que contempla varias etapas, algunas reguladas en la “Pauta Técnica del Sub-programa Recepción y Cuidado del Niño”, de 2012, en la que se determinan las acciones psicosociales y jurídicas aplicables en la especie. Se desarrolla, además, una etapa diagnóstica del niño, en la que se indaga su situación biopsicosocial y familiar, corroborando, a su vez, que ha finalizado el trabajo de intervención con su familia de origen y que no ha sido posible la reunificación familiar, única hipótesis en la que procedería dar inicio a una causa de susceptibilidad de adopción. Además, hace presente que, a fines de 2016, ese servicio emitió un informe final de "Adecuación del Sistema Integrado de Monitoreo de Primera Infancia (SIM)", para Centros Residenciales y Familias de Acogida, cuya operatividad se concretaría en el presente año y que buscaría elevar los estándares de intervención en el área de adopción y que la determinación de iniciar o no una causa de susceptibilidad sea una decisión colegiada. En cuanto a las denuncias relacionadas con la separación de los niños de sus familias de origen, el SENAME informa que, luego de que la sentencia que declara la susceptibilidad de adopción se encuentra firme y ejecutoriada, se inicia un proceso terapéutico de preparación para la integración del menor a una familia adoptiva, en el que, por regla general, se corta el vínculo con su familia de origen, salvo en los casos que la mantención de la relación con ella no sea nociva para el niño y no obstaculice la estabilidad de éste, separación que, si bien, no obedece a una norma legal, se enmarca al método teórico de base del programa respectivo. En relación al tiempo que demora todo ese proceso, y cantidad de niños que, habiendo sido declarados como susceptibles de adopción, aún permanecerían a la espera de ser enlazados con una familia, informa que, en el período comprendido entre los años 2000 a 2016, se registra un total de 8.750 adopciones, 7.229 adopciones nacionales y 1.521 internacionales, registrándose un total de 160 casos de niños que al 31 de diciembre de 2017, si bien fueron declarados susceptibles de ser adoptados, no se ha podido encontrar aún una familia adoptiva para ellos, lo que obedece a diversas causas, algunas originadas en la edad de los niños que son mayores en comparación a un bebé, o por tratarse de grupos de hermanos, o niños con alteraciones de salud, todo lo que dificulta su enlace con una nueva familia. Sobre el particular, cabe señalar que el decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, promulga la convención sobre “los Derechos del Niño”, la que señala en su artículo 9, número 1, que “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”. Su número 2 añade que, en “cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”. Por otra parte, cabe anotar que el artículo 8°, N° 7, de la ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, dispone que corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las materias que indica, entre ellas, todos “los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores”, correspondiente a la ley N° 16.618, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el artículo 6° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2000, del Ministerio de Justicia. A continuación, el artículo 31° de la citada Ley de Menores preceptúa que el “juez podrá ejercer las facultades que le otorga esta ley, a petición del Ministerio Público, de los organismos o entidades que presten atención a menores, de cualquiera persona y aun de oficio. En el ejercicio de estas facultades podrá el juez ordenar las diligencias e investigaciones que estime conducentes”. Ahora bien, en lo que respecta específicamente al procedimiento de declaración de susceptibilidad de adopción, el artículo 8°, letra c), de la ley N° 19.620, sobre adopción de menores, dispone que pueden ser adoptados los menores que hayan sido declarados en tal sentido, por resolución judicial del tribunal competente. Sus artículos siguientes detallan el procedimiento respectivo, indicándose en su artículo 12 que procederá la anotada declaración judicial, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de las situaciones que indica, entre ellas, el que los padres se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil, y/o no le proporcionen atención personal o económica durante el plazo que consigna. El numeral 2 de igual precepto, añade que “No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor”. Luego, dicho procedimiento establece un mecanismo de oposición a la declaración por parte de padres y familiares y las audiencias y trámites a cumplirse en el desarrollo del mismo, el que concluye con la sentencia del tribunal que declara que el menor puede ser adoptado, la que se notificará a los consanguíneos que hayan comparecido al proceso. Por su parte, en lo que respecta a las atribuciones del SENAME, en el marco proteccional, se debe mencionar que conforme lo dispone el artículo 1° del decreto ley N° 2.465, de 1979, del Ministerio de Justicia, una función principal de esa repartición está dada por el deber de contribuir a proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados en el ejercicio de los mismos. Añade esa preceptiva que, para tal efecto, corresponderá especialmente al SENAME diseñar y mantener una oferta de programas especializados destinados a la atención de dichos niños, niñas y adolescentes, así como estimular, orientar, y supervisar técnica y financieramente la labor que desarrollen las instituciones públicas o privadas que tengan la calidad de colaboradores acreditados. A continuación, el artículo 3° de dicho cuerpo legal especifica las líneas de acción que pueden ser subvencionadas, señalando que el SENAME podrá subvencionar, conforme a las disposiciones de esa normativa, las actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados relativas a las líneas de acción: Oficinas de protección de los derechos del niño, niña y adolescente; centros residenciales; programas, y diagnóstico. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades del SENAME para desarrollar esas líneas directamente, de conformidad a lo establecido en el artículo 3, número 4, del anotado decreto ley N° 2.465. En ese sentido, cabe precisar que cuando la función anotada se desarrolla a través de colaboradores este debe ajustarse también a las disposiciones contenidas en la ley N° 20.032 y su reglamento, preceptiva, que establece el sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del SENAME, y su régimen de subvención, detallando los diferentes programas asociados a esta temática. Ahora bien, del marco normativo expuesto y de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que las medidas de protección y las declaraciones de susceptibilidad de adopción se enmarcan dentro de un procedimiento judicial, en el que intervienen organismos técnicos como el SENAME, cuyas medidas son adoptadas por los jueces en materia de familia, procedimiento que contempla la separación de los menores desde sus hogares de origen, en el evento de antecedentes de maltrato, siendo improcedente su separación fundada solo en razones económicas. En este punto, es dable indicar que, de la documentación analizada, y específicamente en el caso que se detalla en la presentación de la especie, se ha constatado que la separación de los menores ha tenido lugar por resolución judicial, basándose en diversos aspectos y no únicamente en antecedentes económicos, y considerando una serie de peritajes requeridos por los tribunales de familia, sin que a esta Entidad de Control le corresponda intervenir o informar respecto del mérito de tales resoluciones en virtud de lo previsto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, al tratarse de asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia. En cuanto a las resoluciones adoptadas por la instancia judicial en esa materia, cabe añadir que sin perjuicio de ello, cumple con indicar que en lo que se refiere a la labor del SENAME, como organismo que vela por la protección de los menores que han sido vulnerados en sus derechos, consta que este ha desarrollado una serie de lineamientos técnicos para la ejecución de los distintos programas existentes en la materia, los que se ajustan al marco de sus atribuciones legales, los que buscan evitar las arbitrariedades denunciadas, incluyéndose una serie de instrumentos de reciente creación que debiesen traducirse, en la práctica, en mejoras en esa área. 2) En segundo término, corresponde referirse a la legalidad de la resolución N° 186, de 9 de mayo de 2017. Cabe señalar que por medio de dicha actuación el SENAME informó a la Corte Suprema, en una causa judicial individualizada en materia de menores, la cantidad de niños que a esa data habían sido declarados susceptibles de ser adoptados, pero que aún se encontraban a la espera de ser enlazados con familias adoptivas, oportunidad en la que esa repartición informante solicitó a dicho tribunal que se mantuviese dicha información bajo reserva. En este sentido, el SENAME indica que en esa oportunidad se acompañó el mencionado listado, en el que se indican datos personales de los menores. Añade que, en razón de ello, cada vez que se le requiere esa clase de información se solicita que tales antecedentes se mantengan en estricta reserva, a fin de no infringir las normas legales que expresamente estipulan el carácter reservado de tal información, por lo que expresa que con su actuar solo vela por el cumplimiento del ordenamiento jurídico. Al respecto, cabe señalar que el artículo 28, inciso primero, de la ley N° 19.620, sobre Adopción de Menores, señala que todas “las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario”. Luego, el artículo 33 del decreto N° 944, de 1999, del Ministerio de Justicia, reglamento de la citada ley de adopción, añade que la “reserva a que están sujetas las tramitaciones administrativas, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 28 inciso 1° de la ley N° 19.620, comprenderá asimismo la información concerniente a los niños que permanezcan en programas o proyectos de cuidado residencial y las gestiones que se realicen a fin de solicitar la declaración de que un niño es susceptible de ser adoptado”. Por su parte, en cuanto a los antecedentes vinculados a causas de adopción, el artículo 27 de la precitada ley N° 19.620 establece que una vez practicada la inscripción de la adopción, se remiten los antecedentes al Jefe del Archivo General de la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien los mantendrá bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por resolución judicial. Podrán únicamente otorgarse copias de la sentencia o de los antecedentes de adopción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos". Pues, bien, de la normativa en estudio se puede colegir que no ha habido una infracción legal por parte del SENAME al solicitar la reserva de la información ventilada en una causa de menores, toda vez que acorde a la normativa citada ello se ajusta a la regulación legal que rige en la especie, que exige la protección de los datos personales en esa clase de materias. 3. En relación a la legalidad de lo expresado en el Memorándum N° 599, de 2017, del SENAME. Al respecto se ha reclamado que por medio de dicho memorándum se ha denegado la atención jurídica a menores fallecidos por parte de los Programas de Representación Jurídica, PRJ, que subvenciona el SENAME, denunciándose la inexistencia de legislación que limite la defensa jurídica de esos menores. Requerido sobre el particular, el SENAME informa que dicho memorándum se emitió, entre otras razones, atendido a que se detectó el ingreso a dichos programas de casos en que el menor ya había fallecido, en circunstancias que el sujeto de atención de esos programas recae en menores que han sufrido vulneraciones de sus derechos, sean o no constitutivas de delito, y que por tanto requieren de representación jurídica ante Juzgados de Familia o Tribunales con competencia penal o Ministerio Público. En ese contexto, hace presente que no existe una normativa legal que permita ejecutar PRJ respecto de sujetos que no tengan existencia legal, acorde al concepto de persona que contempla el ordenamiento jurídico, que exige existencia legal y que finaliza con la muerte, y además considerando que se trata de normas de derecho público, que deben tener una interpretación estricta, pudiendo realizarse sólo aquello que la ley expresamente permite. Además, indica que las bases técnicas que regulan tales programas, exigen el cumplimiento de tres fases que incluyen una de ingreso, en la cual se desarrolla la entrevista con el menor, una segunda fase la que debe retroalimentarse y considerar la opinión del niño, niña y adolescente, y finalmente, una fase de egreso, todas las cuales requieren la existencia del niño, niña o adolescente representado, debido a que la intervención es de tipo directa entre el abogado y el sujeto de atención. Por último, manifiesta que por las razones expuestas se emitió el memorándum N° 599, de 4 de septiembre de 2017, instruyendo a las Direcciones Regionales la regularización en la atención de los PRJ para los niños, niñas y adolescentes fallecidos; instrucción que, sin embargo, no privó de representación jurídica a los sujetos de atención egresados de los proyectos, sino que, la misma radica en los abogados de las Direcciones Regionales del Servicio Nacional de Menores, quienes continuarán con la defensa letrada. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 1° de la precitada convención sobre “los Derechos del Niño” señala que “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Así también, el artículo 1°, inciso segundo, del decreto ley N° 2.465, de 1979, del Ministerio de Justicia, que crea el SENAME y fija su ley orgánica, señala que, para los efectos de esa ley, se entiende por niño, niña o adolescente toda persona menor de dieciocho años de edad. Enseguida, el inciso tercero del artículo 2° del mismo decreto ley, indica que los menores atendidos por instituciones colaboradoras del servicio, y que estén percibiendo la subvención que les otorga la legislación pertinente, seguirán siendo acreedores a dicho beneficio hasta el 31 de diciembre del año en que cumplan 24 años, cuando se encuentren cursando estudios en las entidades que señala. Por su parte, el artículo 4, número 3.2, de la ley N° 20.032, que establece el sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del SENAME, y su régimen de subvención, consigna que se entiende por Programas un conjunto de actividades, susceptibles de ser agrupadas según criterios técnicos, existiendo, a lo menos, un “Programa de Protección de Derechos”, destinado a ofrecer al niño, niña o adolescente la atención ambulatoria necesaria para la adecuada protección, reparación o restitución de sus derechos. En ese contexto, el artículo 35 del decreto N° 841, de 2005, de la citada cartera ministerial, reglamento de la ley N° 20.032, contempla que los Programas de Protección en General, se pagarán por población atendida, entendiendo por tal, la persona menor de 18 años o mayor de esta edad, y que cumplan los demás requisitos que señala. Por último, cabe indicar que de la redacción del artículo 74 y 78 del Código Civil se desprende que la existencia legal de toda persona principia al nacer y termina con la muerte natural. Pues bien, analizado el marco normativo expuesto, cabe señalar que atendida la regulación actual de los programas de asistencia judicial del SENAME, se advierte que el eximir los casos de menores fallecidos del universo de casos que se atienden a través de los programas de protección general se ajusta a la normativa vigente, en el entendido que tales programas están diseñados para atender a personas con existencia legal, que contemplan etapas de intervención directa con los menores. Ello no obsta a la obligación que recae sobre el SENAME de llevar a cabo las investigaciones y demás medidas pertinentes, a fin de dilucidar aquellos casos de vulneración de derechos de menores, aun cuando éstos hayan fallecido. En ese sentido, corresponde que el SENAME, acorde a sus funciones, garantice y asuma directamente la intervención jurídica de tales casos, siendo procedente que tal labor sea llevada a cabo a través de sus propios abogados, tal como ocurriría en la práctica, según manifiesta en su informe. Se remite a los recurrentes copia del informe elaborado por el SENAME para los fines que estimen pertinentes. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República