Dictamen N° 20383/2013

N° 20.383 Fecha: 04-IV-2013 Don Luis Pérez Urrutia, ex funcionario del Departamento Provincial de Educación de Linares del Ministerio de Educación, solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de su traspaso a la Superintendencia de Educación, toda vez que se encontraría amparado por el fuero gremial. Agrega, que de verificarse tal medida se vería en la obligación de cambiar su residencia habitual desde la ciudad de Linares a la de Talca. Requerido su informe, la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región del Maule manifiesta que mediante su oficio N° 75, de 2012, rechazó la solicitud del ocurrente en orden a no ser destinado a la mencionada Superintendencia, señalando que el respectivo mecanismo de provisión de cargos se encuentra previsto en la ley N° 20.529, sobre Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y Media y su Fiscalización. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 47 de ese texto legal creó la Superintendencia de Educación como un servicio público funcionalmente descentralizado y territorialmente desconcentrado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Educación. A su vez, el inciso primero del artículo quinto transitorio de la citada ley N° 20.529, establece, en lo que importa, que “Los cargos de las plantas de personal y los empleos a contrata de la Superintendencia de Educación y de la Agencia de Calidad de la Educación serán provistos mediante traspaso de personal, de planta o a contrata, desde el Ministerio de Educación, servicios dependientes o que se relacionen por su intermedio”. Su inciso segundo prevé que “La provisión a que se refiere el inciso anterior se efectuará por traspaso respecto de aquellas personas que se desempeñen en calidad de planta o a contrata en funciones que, en virtud de esta ley, pasarán a ser desempeñadas íntegramente por la Superintendencia de Educación o la Agencia de Calidad de la Educación”. Además, conforme a los incisos segundo y tercero del artículo sexto transitorio de igual texto normativo el anotado traspaso se realizará sin solución de continuidad, manteniendo el personal la calidad jurídica del cargo que servía y el grado que tuviera a esa fecha, salvo en las situaciones que indica. Advierte, su inciso sexto que tal mecanismo “Tampoco podrá importar cambio de residencia habitual de los funcionarios fuera de la Región en que estén prestando servicios, salvo con su consentimiento.”. Luego, su inciso octavo dispone que el decreto con fuerza de ley que fije las respectivas plantas determinará el número de servidores que serán traspasados por estamento y calidad jurídica -atribución que fue ejercida por el Presidente de la República mediante la dictación del decreto con fuerza de ley N° 4, de 2012, del referido Ministerio-, sin perjuicio de que su individualización se efectuará mediante decretos expedidos por intermedio del Ministerio de Educación, bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”. Así, conforme al decreto N° 338, de 2012, de la reseñada Secretaría de Estado, tomado de razón el 30 de agosto de esa anualidad, se traspasó al recurrente desde esa Cartera Ministerial a la mencionada Superintendencia dando cumplimiento a las disposiciones legales antes expuestas. En este punto, además es posible concluir que el interesado no se encontraría en la hipótesis prevista en el indicado inciso sexto del artículo sexto transitorio de la ley N° 20.529, relativa a la imposibilidad de cambio de residencia habitual del funcionario a otra región sin su conformidad, en la medida que el respectivo traslado se disponga al interior de la Región del Maule. Ahora bien, en lo que concierne a la calidad de dirigente gremial invocada por el peticionario, corresponde hacer presente que el artículo décimo transitorio del texto legal en análisis señala que los funcionarios traspasados bajo cualquiera de las modalidades que fija esa ley podrán conservar su afiliación a las asociaciones de funcionarios y a los servicios de bienestar de sus instituciones de origen, en las condiciones y plazos que describe. En ese orden de ideas, el inciso primero del artículo 25 de la ley N° 19.296, que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado previene que los directores de tales organizaciones de servidores gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos por el lapso de tiempo y en las condiciones que consigna, y que en virtud de él no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, según preceptúa su inciso segundo. Por su parte, la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida en los dictámenes N°s. 19.466 y 41.473, ambos de 2004, entre otros, ha precisado que la protección conferida por el mencionado artículo 25 de la ley N° 19.296 tiene por objeto limitar las atribuciones de la autoridad administrativa, con el fin de salvaguardar el desarrollo de la labor gremial. Sin embargo, dicho fuero no rige, respecto de la materia consultada, cuando es el propio legislador el que ordena una determinada medida, como ocurre con la anotada ley N° 20.529, que dispuso expresamente el traspaso que se cuestiona. De este modo, cabe concluir que el traspaso que afectó al peticionario se encuentra ajustado a derecho al tener su origen en un mandato expreso de la ley, no siendo obstáculo para ello su calidad de dirigente gremial. Asimismo, su eventual traslado de lugar de desempeño no requiere de su consentimiento siempre que se ordene dentro de la Región del Maule. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República