Dictamen N° 203840/2022

Nº E203840 Fecha: 13-IV-2022 I. Antecedentes. Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento del diputado señor Leonardo Soto Ferrada, solicitando un pronunciamiento vinculado con la representación del decreto N° 14, de 2020, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, el que, en una primera oportunidad, aprobó la constitución de la Fundación Data Observatory, en específico “si se ajusta a la legalidad vigente el que en este caso Órganos del Estado constituyan una corporación privada con este objetivo”. Requiere, además, acciones de fiscalización en relación con la mencionada fundación, como también que se le informe respecto de todas las corporaciones, fundaciones y entidades privadas sin fines de lucro en las que participa el Estado y cuya autorización provenga de alguna ley de presupuesto o de reajuste del sector público, a fin de que se proceda a su fiscalización. Sobre el particular, informaron la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, y la Subsecretaría de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación. Como cuestión previa, es necesario indicar que la constitución de la Fundación Data Observatory fue aprobada, en su oportunidad, mediante el decreto N° 14, de 2020, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, acto administrativo que fue representado por este Organismo de Control a través del oficio N° 11.657, del mismo año. En lo pertinente, se observó que dicha fundación fue constituida por las entidades públicas y privadas que indica, sin que se acreditara la realización de una propuesta pública, y sin la debida fundamentación para su omisión, vulnerando el artículo 9° de la ley N° 18.575; que en sus estatutos se preveía la posibilidad de celebrar contratos con sus aportantes estratégicos y/o sus partes relacionadas, lo que pugna con el artículo 4° de la ley N° 19.886; que no procedía remunerar a los miembros de los comités que detalla cuando se trata de funcionarios públicos que actúan en el ejercicio de sus cargos; que no cabía contemplar como privilegio de los miembros del Consejo de Aportantes Estratégicos, sin fundamentación suficiente, el derecho a acceder a los datos procesados y bases de datos generados por la fundación. Finalmente, se hizo presente la falta de garantías que resguardaran la correcta utilización por parte de los particulares intervinientes, de los datos de los entes públicos y que impidieran su comercialización en desmedro del patrimonio público. Luego, y habiéndose adoptado medidas a fin de subsanar las indicadas observaciones, se dictó el decreto N° 13, de 2021, del mismo origen, que aprobó la constitución y estatutos de la citada fundación, el cual fue tomado razón con fecha 3 de mayo del mismo año, por ajustarse a derecho. II. Fundamento Jurídico. El inciso primero del artículo 6° de la ley N° 18.575, dispone que “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales”. Agrega su inciso segundo que tales entidades “no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas”. En este contexto, el artículo 47, inciso primero, de la ley N° 21.050, facultó al Presidente de la República para designar a cualquier persona, incluidos autoridades y funcionarios públicos, para que en su representación participe tanto en la formación y constitución de personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro a que se refiere el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, como en sus órganos de dirección y administración, y en su modificación, retiro, disolución, extinción y liquidación, conforme a sus estatutos. De ello se desprende que la habilitación de que se trata fue prevista por el legislador en términos generales y amplios, toda vez que no ha limitado el objeto que pueden tener las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro que se constituyan en virtud de aquella, en el entendido que el mismo no importe el ejercicio de potestades públicas. Así, al amparo de la precitada norma aprobada por el Congreso Nacional, el Presidente de la República ha podido designar a determinadas autoridades y funcionarios para que, en su representación, participaran en la formación y constitución de entidades de derecho privado sin fines de lucro, en la medida, por cierto, que ello no conllevara el ejercicio de potestades públicas y que se ajustara al ordenamiento jurídico. III. Análisis y conclusión Mediante el decreto N° 164, de 2018, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo -modificado por el decreto N° 75, de 2019, del mismo origen-, el Presidente de la República facultó a los Ministros de Economía, Fomento y Turismo y de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación, para que en su representación “participen de la formación y constitución de una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro a que se refiere el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil”, acto que fue tomado razón por parte de esta Entidad de Control, por ajustarse a las normas legales antes señaladas. El objeto principal de aquella persona jurídica es adquirir, procesar y almacenar en medios digitales los conjuntos de datos generados por instituciones de carácter público o privado y que por su volumen, naturaleza y complejidad requieren una curaduría, exploración, visualización y análisis que faciliten la disponibilidad de dichos datos para fines del desarrollo de la ciencia, tecnología, innovación, conocimiento y sus aplicaciones en la economía. Pues bien, como se puede advertir, las aludidas autoridades ministeriales se encontraban facultadas para constituir una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro con el objeto indicado, al amparo de la citada norma legal que constituye una autorización genérica y que asigna al Presidente de la República una habilitación amplia para concurrir a la conformación de esta clase de entidades. Respecto al requerimiento de información y fiscalización de las corporaciones, fundaciones o entidades privadas sin fines de lucro en las que participa directa o indirectamente el Estado y cuya autorización provenga de una ley de presupuesto o de reajuste del sector público, cabe indicar que antes de la vigencia de la ley N° 21.050, la habilitación para ese efecto se realizaba a través de la dictación de una ley especial que así lo autorizaba y en el contexto de un objeto delimitado, en atención al carácter excepcional de la misma. Con todo, en particular, sobre la autorización contenida en el artículo 47 de la ley N° 21.050, cumple con señalar que no se advierte la existencia de otras entidades constituidas al amparo de esa norma. Finalmente, en cuanto a las acciones de fiscalización solicitadas por el diputado recurrente relacionadas con la mencionada fundación, cabe señalar que su procedencia será ponderada en futuros programas de fiscalización, remitiéndose al efecto copia del presente oficio a la División de Auditoría de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República