Dictamen N° 204320/2022

Nº E204320 Fecha: 14-IV-2022 I. Antecedentes. El Director Nacional del Servicio Nacional de la Discapacidad -SENADIS- consulta a esta Contraloría General respecto de la atribución que establece el inciso cuarto del artículo quincuagésimo segundo de la ley Nº 19.882, que regula nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica, en orden a determinar si en un proceso de selección destinado a proveer un cargo de alta dirección pública, el jefe superior de servicio puede declararlo desierto cuando previamente esa atribución fue ejercida por la señalada jefatura, pero por una persona distinta de la que ejerce actualmente tal cargo. Añade, que en el marco del concurso destinado a proveer la plaza de Subdirector/a Nacional del SENADIS, la Directora Nacional del Servicio Civil le remitió la nómina de candidatos elegibles, por lo que en su calidad de Director Nacional subrogante solicitó a este último servicio declarar desierto el concurso conforme a lo dispuesto en el señalado inciso cuarto del precepto en comento, fundado en la necesidad de redefinir el actual perfil del cargo, considerando las reales necesidades del SENADIS para el año 2021, en particular, planificar, controlar y gestionar toda la oferta programática del servicio y sus productos estratégicos, lo que fue denegado por la Dirección Nacional del Servicio Civil. Requerido su informe, la Directora Nacional del Servicio Civil expresó que el ejercicio de esa facultad está radicado única y exclusivamente en el jefe superior de servicio, esto es, en el cargo y no en la persona natural que lo ejerce, sin distinción respecto de la calidad jurídica o si se trata de una persona distinta de la que declaró desierto el proceso. II. Fundamento jurídico. El inciso primero del artículo quincuagésimo segundo de la citada ley Nº 19.882, previene que el proceso de selección de los altos directivos públicos correspondientes al segundo nivel jerárquico, será conducido por un comité de selección integrado por los miembros que dicho precepto indica. Luego, el inciso cuarto de la mencionada disposición legal establece que el comité de selección propondrá al jefe superior del servicio respectivo una nómina de 3 o 4 candidatos por cada cargo a proveer. Agrega, que el jefe superior podrá nombrar o declarar desierto un concurso, caso en el cual se realizará un nuevo proceso de selección. Finalmente, dispone que “El jefe superior de servicio podrá declarar desierto un proceso de selección, por una única vez dentro de un concurso”. A continuación, el inciso quinto señala que quien haya integrado una nómina rechazada por el jefe superior del servicio no podrá ser incluido en una nueva nómina para proveer el mismo cargo, salvo que la autoridad que realiza el nombramiento sea distinta de aquella que ejercía el cargo en el momento de declarar desierto el concurso. Enseguida, el inciso séptimo previene, en lo que interesa, que si habiéndose iniciado un nuevo proceso de selección por haberse declarado desierto el anterior venciere el plazo establecido en la ley sin que se haya realizado el nombramiento, el Consejo de Alta Dirección Pública podrá declararlo desierto, por resolución fundada, añadiendo que dicha facultad solo podrá ejercerla por una sola vez. Finalmente, el precepto en análisis prescribe, en lo pertinente, que en caso de que el Consejo no ejerza la señalada atribución, el jefe de servicio deberá nombrar al candidato de la nómina que hubiere obtenido el mayor puntaje en el último proceso de selección. Siendo así, la norma en estudio permite al jefe superior de servicio ejercer la facultad de declarar desierto un proceso de selección, luego de lo cual deberá iniciarse un nuevo certamen para la selección del candidato del cargo que se debe proveer, el que únicamente podría ser declarado desierto por resolución fundada del citado consejo, en el evento que allí se consigna. III. Análisis y conclusión. De acuerdo con los antecedentes adjuntos, en el marco del concurso convocado para la provisión del cargo de Subdirector/a Nacional de SENADIS, código interno ADP-4987, la Directora Nacional (S) de ese servicio mediante el oficio Nº 1.881, de 2018, informó al Servicio Civil su decisión de declarar desierto el referido proceso de selección. Luego, habiéndose iniciado un nuevo proceso de selección para proveer el referido cargo por haberse declarado desierto el anterior, el Director Nacional del SENADIS (S) mediante su oficio Nº 201-2021 comunicó al Servicio Civil su decisión de declarar desierto dicho proceso concursal. Según da cuenta el oficio Nº PIN-00-00157- 2021 de la Presidenta del Consejo de Alta Dirección Pública, se informó al Director Nacional del SENADIS (S) que atendido que ese organismo colegiado decidió no ejercer la facultad de declarar desierto el proceso convocado, la autoridad facultada para decidir el nombramiento deberá proceder a nombrar en el aludido cargo al candidato que corresponda, según previene el inciso octavo del artículo quincuagésimo segundo de la ley Nº 19.882. Puntualizado lo anterior, esta Contraloría General cumple con expresar que la ley, al permitir al jefe superior de servicio declarar desierto un proceso de selección, determinó que esa prerrogativa fuese utilizada por “única vez” dentro de un concurso, con independencia de la persona que ejerce ese cargo. Ello resulta armónico con las reglas de interpretación de los artículos 19 y siguientes del Código Civil, especialmente con el aforismo conforme al cual "donde la ley no distingue, no le es lícito al interprete distinguir”. A mayor abundamiento, es del caso señalar que la norma original del año 2003 permitía al jefe de servicio declarar desierto un concurso sin limitación alguna. Posteriormente, con la modificación introducida por la ley Nº 20.955, se restringe la atribución en estudio, estableciendo que se podrá ejercer por “única vez”, de lo que resulta posible inferir que el cambio legislativo tuvo por objeto acotar el ejercicio de la prerrogativa en estudio, con el propósito de que se produzca el nombramiento en el cargo que se concursa. Confirma el razonamiento anterior, la circunstancia de que el señalado artículo quincuagésimo segundo solo considera que el cargo directivo con potestad de nombramiento sea servido por una persona diversa a aquella que resolvió declarar desierto el proceso de selección, para los efectos de permitir que en la nueva lista que proponga el comité de selección sean incluidos quienes estuvieron en la primera propuesta, y no para el fin por el que se consulta. Por consiguiente, el jefe superior que consulta deberá proceder a nombrar en el cargo concursado al candidato que corresponda. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República