Dictamen N° 20435/2019

N° 20.435 Fecha: 02-VIII-2019 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido la presentación del señor Federico Wünsch Navarrete, mediante la cual solicita un pronunciamiento respecto de la legalidad del artículo 20 de la “Ordenanza Municipal sobre Tenencia Responsable de Animales en la comuna de San José de Maipo”, la cual prohíbe la alimentación, provisión de aguas e instalación de casuchas para animales en la vía pública, lo que, a su entender, significaría un maltrato animal y contravendría lo establecido en el artículo 7° de la ley N° 21.020, “Sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía”. Requerida al efecto, la Municipalidad de San José de Maipo informó, en síntesis, que la adecuación de la ordenanza en comento se hizo respetando las leyes N°s. 18.695 y 21.020. Hace presente, que la disposición a que se refiere el recurrente no constituye un método de sacrificio animal, sino que un sistema para desincentivar la reproducción indiscriminada de animales. Sobre el particular, cabe anotar que de acuerdo con el artículo 12 de la referida ley N° 18.695, los municipios cuentan con la facultad para dictar ordenanzas que fijen normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, en el ámbito local y respecto de materias que se encuentran en la esfera de sus atribuciones. Ahora bien, de conformidad con el artículo 7° de la citada ley N° 21.020 “Las municipalidades deberán dictar una ordenanza sobre la tenencia responsable de mascotas o animales de compañía en el territorio comunal, la que deberá ajustarse a la normativa legal que regula la materia y al reglamento mencionado en el artículo 4°, estableciendo como contenidos mínimos los determinados en el artículo 5° de esta ley”. A su turno, el artículo 5° del texto legal en estudio dispone los contenidos mínimos que deberá contener el reglamento dictado por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, suscrito además por el Ministro de Salud, indicando, en sus numerales 2 y 5, que aquel debe comprender “condiciones para el desarrollo de programas para prevenir el abandono de animales e incentivar la reubicación y cuidado responsable de éstos” y “sistemas para desincentivar la crianza y reproducción indiscriminada de animales”. Enseguida, es del caso señalar que el artículo 2° de la ley en estudio definió para efectos de esa ley, en sus numerales 2 y 5, “animal abandonado”, como “toda mascota o animal de compañía que se encuentre sin la vigilancia de la persona responsable de él o que deambule suelto por la vía pública”; y, “animal perdido”, como “animal de compañía o mascota que se encuentra extraviado, que puede o no contar con elementos de identificación”. Por su parte, tratándose de especies caninas, definió en sus numerales 3 y 4, “Perro callejero” como “aquel cuyo dueño no hace una tenencia responsable y es mantenido en el espacio público durante todo el día o gran parte de él sin control directo”; y, “Perro comunitario”, como aquel “perro que no tiene un dueño en particular pero que la comunidad alimenta y le entrega cuidados básicos”. A su vez, respecto de las especies felinas, el artículo 1°, letra d), del decreto N° 1.007, de 2018, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, “Reglamento que establece la forma y condiciones en que se aplicarán las normas sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía y determina las normas que permitirán calificar a ciertos especímenes caninos como potencialmente peligrosos”, define “Colonias de gatos” como “Grupo de animales de la especie felina sin tenedor responsable directo, que cohabitan en un territorio que puede tener una extensión variable. Dentro de un plan de manejo poblacional, a una colonia se le puede asociar a una dirección o ubicación, y efectuar el control mediante el método TNR y sus variaciones, y hacer seguimiento en el tiempo por parte de la autoridad local”. Como es posible advertir de la normativa citada, el legislador reguló expresamente en la ley N° 21.020 la situación de los animales que se encuentren abandonados o perdidos y, en particular, la de los perros y gatos, permitiéndose respecto de los primeros, que aun careciendo de dueño puedan ser alimentados y cuidados por la comunidad, sin establecer como prohibida la anotada conducta por parte de los vecinos; y respecto de los segundos, la posibilidad de monitorearlos por la entidad edilicia, sin que se impida la provisión de cuidados por parte de la población. En este contexto, es menester recordar que el artículo 12 de la mencionada ley N° 21.020 prohibe el abandono de animales, estableciendo en su inciso primero que este “será considerado maltrato y crueldad animal y será sancionado de acuerdo a lo establecido en el artículo 291 bis del Código Penal”. De lo anterior se sigue que el legislador no solo ha permitido que los vecinos puedan cuidar a los animales abandonados o perdidos, sin que por ello se establezca una sanción, sino que además ha prohibido y penalizado su abandono. Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, cabe hacer presente que la ley N° 20.380, “sobre protección de animales”, establece en su artículo 1°, que sus normas están destinadas a conocer, proteger y respetar a los animales, como seres vivos y parte de la naturaleza “con el fin de darles un trato adecuado y evitarles sufrimientos innecesarios”. Luego, de una interpretación sistemática y finalista de las disposiciones citadas es posible sostener que el ordenamiento jurídico reconoce una protección general a los animales y prohibe su sufrimiento innecesario. Puntualizado lo anterior es menester indicar que, en la especie, la “Ordenanza Municipal sobre Tenencia Responsable de Animales en la comuna de San José de Maipo” dispone en su artículo 20, inciso primero, que “Se prohibe la alimentación, provisión de agua e instalación de casuchas para animales en la vía pública, espacios públicos, así como en espacios comunes de los inmuebles sujetos a la ley N° 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria”. Agrega en su inciso segundo, que “Cualquier elemento que sea susceptible de usar para alimentar, dar de beber o cobijar a un animal que se encuentre, en la vía pública frente a un domicilio, se entenderá como dispuesto en la vía por el dueño, habitante o responsable del domicilio en cuestión, debiendo este asumir la responsabilidad de la infracción al párrafo anterior. Finalmente, el inciso tercero prevé que “La municipalidad y cualquieras otras autoridades competentes, retirarán los elementos antes señalados de la vía y espacios públicos y sancionarán a las personas que sean sorprendidas transgrediendo esta disposición”. Por consiguiente, dado que el texto normativo comunal sanciona una conducta permitida por el legislador, al evitar otorgar cuidados básicos a los animales que se encuentren en las condiciones que indica, es del caso concluir que el citado artículo 20 no se ajusta a derecho, por lo que la Municipalidad de San José de Maipo deberá modificarlo, dando cuenta de ello a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago dentro del plazo de 60 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República