Dictamen N° 20613/2010

N° 20.613 Fecha: 20-IV-2010 Con ocasión del Proyecto de Ley que Crea el Fondo Nacional de la Reconstrucción y Establece Mecanismos de Incentivo a las Donaciones en caso de Catástrofe, (Boletín N° 6884-05), y que se encuentra actualmente en estudio en esa Honorable Comisión de Hacienda, la Contraloría General de la República ha estimado oportuno dar a conocer la opinión que su actual articulado le merece, particularmente en lo que concierne al régimen de fiscalización a que estarían afectos los recursos de dicho Fondo y al control de legalidad de los actos administrativos relativos a su ejecución. Al efecto, es útil recordar previamente el articulado específico que se relaciona con tales aspectos. En conformidad al artículo 1°, inciso segundo, del referido proyecto, el Fondo Nacional de la Reconstrucción estará formado por los aportes en dinero o especie que reciba con ocasión de herencias, legados o donaciones con que resulte favorecido, por las donaciones u otros recursos que reciba por concepto de cooperación internacional y por las donaciones efectuadas al Ministerio del Interior con ocasión de terremotos, maremotos, erupciones volcánicas, inundaciones, aluviones u otras catástrofes que puedan ocurrir en el territorio nacional. Enseguida, según lo previsto en los incisos segundo y tercero del referido artículo, tales recursos se mantendrán en una cuenta especial del Servicio de Tesorerías y los gastos en que incurra el Fisco con cargo a los recursos del Fondo, que hayan sido donados a éste de acuerdo a las modalidades establecidas tanto en el Título II como en el Título III del proyecto, incrementarán las sumas globales de gasto fijadas anualmente por la Ley de Presupuestos del Sector Público. Luego, el artículo 2° del proyecto de que se trata, establece la creación de un "Comité Ejecutivo para la Reconstrucción", presidido por el Presidente de la República e integrado por los Ministros y demás autoridades que se indican, Comité al que, entre otras funciones, corresponderá la administración del referido Fondo y la definición de las obras que se financiarán con dichos recursos. Finalmente, el artículo 20 del proyecto en cuestión, señala que el decreto supremo fundado mediante el cual el Presidente de la República convoque al aludido Comité, "podrá contener normas de excepción que tengan por objeto hacer más expedita la ejecución de las obras financiadas en conformidad a esta ley. Las normas de excepción señaladas, podrán establecer exenciones transitorias referidas a la obtención de permisos o a la realización de trámites legales o administrativos; plazos especiales para el otorgamiento de permisos; exención del llamado a licitación o propuesta pública o privada, así como las demás que se estimen necesarias para la pronta y correcta ejecución de las obras de construcción o reconstrucción que se financien en conformidad a esta ley". El análisis de la proposición de que se trata y su cotejo con la normativa constitucional y legal vigente, sugiere las siguientes consideraciones: 1. Naturaleza jurídica de los recursos que integren el Fondo Nacional de la Reconstrucción. Como se indicara, el proyecto de ley establece la creación de un Fondo que estará constituido por todos los aportes que reciba de privados vía herencias, legados o donaciones, así como por los aportes que reciba por concepto de cooperación internacional y por las donaciones efectuadas al Ministerio del Interior con ocasión de las catástrofes indicadas en su texto. Al respecto, es necesario tener presente que si bien los señalados aportes no provienen del Estado, el inciso tercero del artículo 1° del proyecto en análisis, consigna que tales recursos "incrementarán las sumas globales de gasto fijadas anualmente por la Ley de Presupuestos del Sector Público". A ello se suma que el texto propuesto no dota de personalidad jurídica al "Fondo" en cuestión, lo que permite concluir que los recursos ingresados al mismo adquirirán la naturaleza jurídica de recursos públicos. 2. Régimen de fiscalización a que estarán sujetos los recursos del Fondo Nacional de la Reconstrucción y los actos administrativos relativos a la ejecución de tales recursos, conforme al ordenamiento jurídico vigente. Precisada la naturaleza pública de los recursos ingresados al referido Fondo, cabe recordar que el artículo 98, de la Carta Fundamental, encomienda a la Contraloría General, el control de legalidad de los actos de la Administración, la fiscalización de la inversión de los fondos del Fisco y de las Municipalidades, entre otros entes, y el examen y juzgamiento de las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades, y le otorga atribuciones para los efectos de controlar financieramente el uso de los recursos públicos correspondientes, para verificar que con motivo del gasto respectivo se ha cumplido la finalidad prevista por la ley. La norma constitucional aludida se complementa, además, con diversas disposiciones del ordenamiento jurídico vigente. Así, las de la propia ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloría General, que en su artículo 10° norma el trámite de toma de razón, y en sus artículos 7°, 16, inciso segundo, 21 A y 25, hacen procedente que el Ente Contralor intervenga para verificar la regularidad de las operaciones financieras en distintos ámbitos del sector público y del privado. Por su parte, la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, aprobada por el decreto ley N° 1.263, de 1975, contempla -en su Título V-, como elemento fundamental del "Sistema de Control Financiero" la labor de la Contraloría General, que tiene por objeto "fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen relación con la administración de los recursos del Estado y efectuar auditorías para verificar la recaudación, percepción e inversión de sus ingresos" -artículo 52, inciso primero-, dotándola, además, de importantes potestades para llevar a cabo sus funciones de control, que incluyen la de formular observaciones y reparos a las cuentas -artículo 59-. En consecuencia, conforme a la normativa en vigor, tanto los recursos del Fondo Nacional de la Reconstrucción, como los actos administrativos relativos a la ejecución de tales recursos, quedarán sometidos plenamente a la fiscalización de la Contraloría General de la República. 3. Naturaleza de los órganos que se crean Es también relevante dar cuenta de la naturaleza orgánica del Comité Ejecutivo para la Reconstrucción. De acuerdo con el proyecto se trata de un órgano administrativo colegiado que al estar integrado por el Presidente de la República -circunstancia poco habitual en nuestro ordenamiento jurídico- impide radicarlo en algún ministerio en particular. A lo anterior se suma la modalidad de designación de los reemplazantes de sus miembros titulares (Presidente de la República, Ministro del Interior, Ministro de Hacienda y Ministro Secretario General de la Presidencia), quienes podrán ser ajenos a la Administración del Estado, para cuyo efecto el proyecto de ley les asigna la calidad de agentes públicos -a efectos de determinar sus responsabilidades en el ejercicio de sus funciones-, lo que ratifica el carácter administrativo del Comité. Asimismo su artículo 3° crea una Secretaría Adjunta del Comité Ejecutivo, que estará a cargo de un Secretario Adjunto, nombrado por el Presidente de la República y que se radicará en el Ministerio de Hacienda. El Secretario Adjunto tiene la calidad de agente público, a efectos de determinar sus responsabilidades en el ejercicio de sus funciones. De ello se sigue que este Secretario será remunerado conforme a la modalidad de honorarios. Además esta autoridad podrá dictar resoluciones administrativas contra las cuales procederán los recursos que contempla la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, lo que demuestra que este órgano también tiene la naturaleza de ente público. 4. Improcedencia de alterar, por la vía reglamentaria, el régimen de fiscalización de los fondos públicos y control de legalidad de los actos de la Administración del Estado. Dada la claridad de las normas analizadas en los párrafos precedentes y considerando el rango constitucional y orgánico constitucional de las mismas, resulta evidente que el régimen de fiscalización de los fondos públicos y la toma de razón de los actos de la Administración del Estado -materias ambas en las que incide el proyecto que se comenta-, sólo podrían ser alterados modificando tales disposiciones y con los quórum pertinentes, siendo improcedente, por la misma razón, que pudiera autorizarse su modificación por la vía de la potestad reglamentaria. Corrobora lo señalado, el análisis de lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución Política, puesto que, el inciso primero de dicha norma, permite al Presidente de la República solicitar al Congreso Nacional autorización para dictar disposiciones con fuerza de ley en las materias de dominio legal que señala, pero luego, su inciso final, deja claramente establecido que tal autorización no se extiende a las facultades que afecten a las atribuciones de la Contraloría General, entre otras entidades autónomas. El artículo 20 del proyecto de ley en estudio permite que a través de la vía reglamentaria se puedan "establecer exenciones transitorias referidas a la obtención de permisos o a la realización de trámites legales o administrativos; plazos especiales para el otorgamiento de permisos; exención del llamado a licitación o propuesta pública o privada, así como las demás que se estimen necesarias para la pronta y correcta ejecución de las obras de construcción o reconstrucción que se financien en conformidad a esta ley". Los amplios términos en que está redactado dicho artículo, podrían interpretarse en orden a que, por esa vía, un significativo número de actos administrativos y cuantiosos recursos públicos pudieran ser excluidos del régimen normal de fiscalización que contempla la pertinente normativa constitucional y el sistema de administración y control financiero del Estado, potencial conflicto que resulta del todo conveniente evitar, precisando, por ejemplo, que "tales exenciones no alcanzan a aquellas materias que sean de competencia de la Contraloría General de la República". Por lo demás, cabe recordar que el legislador ya ha previsto mecanismos que, enmarcándose en el Sistema de Control que prevé nuestro ordenamiento jurídico, y en armonía con la normativa constitucional y legal precitada, permiten, por una parte, agilizar la tramitación de aquellos decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o a reparar daños a la colectividad o al Estado, originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres, calamidades públicas u otras emergencias, facultando al Contralor General, para que de oficio o a petición del Presidente de la República, y mediante resolución fundada, autorice a que ellos se cumplan antes de su toma de razón, como lo contempla el artículo 10°, inciso séptimo, de la citada Ley Orgánica de esta Entidad de Control y, por otra parte, "apreciar en conciencia", con motivo del examen de las cuentas que rindan los organismos fiscales, semifiscales, por los actos o inversiones que hubieren realizado con ocasión de sismo o catástrofe, cuando faltaren documentos o comprobantes de la inversión realizada, como lo señala el artículo 6°, inciso final, de la ley N° 16.282, que Fija Disposiciones Permanentes para casos de Sismos o Catástrofes. En suma, en opinión de esta Contraloría General, resulta conveniente perfeccionar el articulado del proyecto en examen, a fin de evitar que se generen dificultades en la interpretación futura de la normativa que se somete a la consideración de esa Honorable Comisión, respecto de las disposiciones actualmente en vigor. Así, pues, cumple la Contraloría General con informar a esa Honorable Comisión acerca del parecer que, en lo pertinente, le merece, por ahora, el Proyecto de Ley que Crea el Fondo Nacional de la Reconstrucción y Establece Mecanismos de Incentivo a las Donaciones en caso de Catástrofe. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República