Dictamen N° 207415/2022

Nº E207415 Fecha: 26-IV-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Mónica Ugarte Salcedo, en representación de Sociedad de Inversiones para el Desarrollo Limitada, solicitando la complementación del dictamen N° E126.214, de 2021, de este origen, que concluyó que, en los procesos de grandes compras regulados por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, procede invitar a todos los proveedores adjudicados en la respectiva categoría del convenio marco, incluidos aquellos que estén relacionados entre sí. Indica que el mencionado dictamen no se habría pronunciado respecto de la supuesta infracción al pacto de integridad por parte de las empresas que denuncia; ni sobre la demora de Carabineros de Chile en resolver los recursos presentados por ella; ni sobre cómo se compatibilizan los derechos de terceros de buena fe que contratan con la Administración y que desean la invalidación de un acto. Requerido su informe, Carabineros de Chile señaló que no existió infracción al pacto de integridad por parte de las empresas denunciadas, toda vez que aquellas solo se remitieron a presentar un anexo en que dan cuenta de las características del producto adquirir y que el hecho de que estos sean idénticos, no configura en sí mismo una conducta en tal sentido. Informa, además, que el retraso en el pronunciamiento respecto de uno de los recursos presentados por la denunciante se debió a que erróneamente se entendió que se trataba de la duplicación de otro, pero que al percatarse de la situación se procedió a resolverlo. Asimismo, se tuvo a la vista lo informado por la Dirección de Compras y Contratación Pública -en adelante, DCCP-. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe recordar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886, previene, en lo que importa, que “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen”. A su vez, el artículo 30, letra d), de ese cuerpo legal dispone, en lo que interesa, que la DCCP se encuentra facultada para “De oficio o a petición de uno o más organismos públicos, licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán regulados en el reglamento de la presente ley”. El inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880 previene que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. Por su parte, el inciso primero del artículo 14 bis del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, preceptúa que, en las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, denominadas Grandes Compras, las entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores adjudicados en la respectiva categoría del Convenio Marco al que adscribe el bien o servicio requerido. El inciso primero del artículo 18 de ese reglamento prevé que “Cada Convenio Marco se regirá por sus Bases, el contrato definitivo si fuere el caso y la respectiva orden de compra”. El inciso tercero agrega que “En dichos convenios quedarán regulados los derechos y obligaciones que mantendrá la Dirección de Compras para la adecuada fiscalización de los Convenios Marco”. Como puede advertirse, los procesos de grandes compras realizados al amparo de la ley N° 19.886 y su reglamento se rigen por lo señalado en ellos y en las bases elaboradas para la licitación del respectivo convenio marco, documentos a los cuales debe someterse tanto la Administración como los proveedores adjudicados. Además, quienes pretendan que se invalide un acto que apruebe una selección en un proceso de gran compra deben atenerse a lo previsto en el artículo 53 de la ley N° 19.880. III. Análisis y conclusión Para atender la petición del rubro cabe indicar que de conformidad con el N° 10.22.2 de las bases del convenio marco, aprobadas por medio de la resolución N° 60, de 2013, de la DCCP, el pacto de integridad obligaba a los oferentes a “no intentar ni efectuar acuerdos o realizar negociaciones, actos, o conductas que tengan por objeto influir o afectar de cualquier forma la libre competencia, cualquiera fuese la conducta o acto específico, y especialmente, aquellos acuerdos, negociaciones, actos o conductas de tipo o naturaleza colusiva, en cualquier[a] de sus tipos y formas”. Pues bien, la supuesta infracción al pacto de integridad alegada por la recurrente radicaría en que dos empresas relacionadas presentaron el mismo anexo N° 2, relativo a las características del producto a adquirir. Al respecto, cabe manifestar que la sola circunstancia de que dos proveedores que figuren en una misma categoría del catálogo de un convenio marco oferten productos con características similares -que correspondan, por cierto, a lo solicitado por el servicio- no importa una infracción a la estipulación antes mencionada del pacto de integridad, pues con ello no se configura ninguna de las conductas allí descritas. En este orden de ideas, es preciso recordar que no corresponde que esta Entidad Fiscalizadora emita un pronunciamiento en relación con la eventual existencia de un atentado a la libre competencia, por cuanto ello incide en un asunto que compete conocer a la Fiscalía Nacional Económica, de conformidad con lo previsto en los artículos 2° y 39 del decreto ley N° 211, de 1973, que fija Normas para la Defensa de la Libre Competencia (aplica oficio N° 14.050, de 2019). Por otro lado, en torno a la demora en la tramitación de uno de los recursos interpuestos por la recurrente, se observa que tras el error de Carabineros de Chile, al considerarlo duplicado, esa entidad procedió a resolver el asunto, por lo que, habiéndose subsanado la omisión a que alude la peticionaria, no procede reproche en ese aspecto. Finalmente, es dable consignar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, la solicitud de invalidación de un acto administrativo debe presentarte ante la autoridad que lo emitió y no ante esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República