Dictamen N° 21169/2019

N° 21.169 Fecha: 12-VIII-2019 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Andrés León Cabrera y Hernán Ramírez Rueda y la señora Julia Muñoz Orrego, reclamando en contra del actuar de los Ministerios de Salud y de Minería, por el eventual incumplimiento del artículo 8° transitorio del decreto N° 185, de 1991, del Ministerio de Minería, que imponía la obligación de elaborar una norma primaria de calidad ambiental para arsénico, y por la dictación del decreto N° 1.364, de 1994, de la primera secretaría de Estado, que derogó la norma existente en la materia. Requerido sobre la materia, el Ministerio de Minería informó sobre el particular. Por su parte, el Ministerio de Salud no ha emitido el informe requerido. El Ministerio del Medio Ambiente, en tanto, informó que por el acuerdo N° 3/97, de 1997, de la ex Comisión Nacional del Medio Ambiente, creada por la ley N° 19.300 -de Bases Generales del Medio Ambiente-, se determinó que “la regulación del arsénico se llevará a cabo a través de la dictación de normas de emisión en lugar de una norma primaria de calidad ambiental”, sin perjuicio que las instituciones involucradas en la dictación de la norma para la regulación del arsénico “deberán continuar los esfuerzos necesarios para desarrollar la información requerida para la posterior discusión de una norma primaria de calidad ambiental de este contaminante”. En ese contexto, añade que mediante el decreto N° 165, de 1998, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, se establece la norma de emisión para la regulación del contaminante arsénico emitido al aire, la que fue revisada en el año 2008, y que por el decreto N° 28, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente, se estableció la norma de emisión para fundiciones de cobre y fuentes emisoras de arsénico, la que estaría en actual implementación y cuyas medidas implicarían la reducción del contaminante de que se trata. Agrega que el actual programa de regulación contenido en la Resolución Exenta N° 177 de 10 de marzo de 2016, de este ministerio, que fuera publicado el 6 de mayo de 2016, no contempla la dictación de una norma primaria de calidad ambiental para arsénico. Finaliza indicando que su elaboración no ha sido solicitada por el Ministerio de Salud. Sobre el particular, en primer término, cabe señalar que el decreto N° 185, de 1991, del Ministerio de Minería, invocado por los recurrentes, establecía en su artículo 5°, que una norma primaria de calidad del aire para el elemento arsénico en todo el país sería establecida, en la forma que prescribía, por decreto supremo del Ministerio de Salud. Por su parte, el artículo 8° transitorio de ese decreto, cuyo incumplimiento reclaman los peticionarios, prescribía que sus disposiciones respecto del arsénico se aplicarían a los establecimientos emisores de arsénico una vez que se publicara el decreto supremo aludido en el citado artículo 5°, previendo que el Ministerio de Salud dispondría de un plazo de 180 días para dictar la norma de calidad del aire referida. Asimismo, es menester anotar que el otro decreto aludido por los recurrentes, el N° 1.364, de 1994, del Ministerio de Salud, derogó el decreto N° 477, de 1994, de la misma secretaría de Estado, que, en cumplimiento de los citados artículos 5° y 8° transitorio, establecía la norma primaria de calidad del aire para arsénico. Aquel decreto se fundamentó -según se expresa en sus considerandos- en la vigencia de la ley N° 19.300, ya que esta contemplaba una regulación específica para la dictación de normas primarias de calidad ambiental y se estimaba conveniente que la norma para arsénico fuese dictada en el marco de las nuevas disposiciones legales. Ahora bien, tal como lo señaló el citado decreto N° 1.364, de 1994, la dictación de la ley N° 19.300 -publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1994- implicó una nueva regulación en materia de normas primarias de calidad ambiental, definidas en la letra n) de su artículo 2° como aquellas que establecen los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinaciones de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población. A su turno, el artículo 32 de ese texto legal preceptúa que “Mediante decreto supremo, que llevará las firmas del Ministro del Medio Ambiente y del Ministro de Salud, se promulgarán las normas primarias de calidad ambiental. Estas normas serán de aplicación general en todo el territorio de la República y definirán los niveles que originan situaciones de emergencia. El Ministerio de Salud podrá solicitar fundadamente al Ministerio del Medio Ambiente la dictación de una norma primaria de calidad, la que deberá dictarse dentro de un plazo que no podrá exceder de cinco años, a menos que dentro de tal plazo indique las razones técnicas para no acoger la solicitud”. El anotado precepto agrega que un reglamento establecerá el procedimiento a seguir para la dictación de normas de calidad ambiental, que considerará a lo menos las etapas que indica, y que toda norma de calidad ambiental será revisada por el Ministerio del Medio Ambiente a lo menos cada cinco años, aplicando el mismo procedimiento antes señalado. El inciso final, en concordancia con el artículo 70, letra n), de la ley, señala que la coordinación del proceso de generación de las normas de calidad ambiental, y la determinación de los programas y plazos de cumplimiento de las mismas, corresponderá al Ministerio del Medio Ambiente. Por su parte, el reglamento al que alude el citado artículo 32, se encuentra actualmente contenido en el decreto N° 38, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente -que aprueba el Reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión-, fijando, en lo que interesa, el procedimiento para la dictación de normas de calidad ambiental primarias y secundarias y el procedimiento y los criterios para la revisión de dichas normas. El artículo 10, inciso primero, del mencionado decreto N° 38, consigna que corresponde al Ministro del Medio Ambiente “definir un programa de regulación ambiental que contenga los criterios de sustentabilidad y las prioridades programáticas en materia de políticas, planes y programas de dictación de normas de calidad ambiental y de emisión y demás instrumentos de gestión ambiental”. Pues bien, del marco normativo expuesto se advierte que actualmente las normas primarias de calidad ambiental deben ser dictadas a través de un decreto supremo firmado por los Ministros del Medio Ambiente y de Salud, correspondiéndole al primero de ellos definir las prioridades programáticas en materia de políticas, planes y programas de dictación de normas de calidad ambiental y, en su caso, coordinar los procesos de generación de las mismas. En este contexto, actualmente no resultan aplicables las disposiciones relativas a la dictación de la norma primaria de calidad ambiental para arsénico contenidas en el decreto N° 185, de 1991, del Ministerio de Minería, cuyo incumplimiento por parte de los Ministerios de Salud y de Minería alegan los recurrentes, por lo que no se advierte irregularidad en la actuación de estos. Tampoco resulta cuestionable la dictación por parte del Ministerio de Salud del decreto N° 1.364, de 1994, por el que derogó, en el ejercicio de las atribuciones que tenía a esa época, un decreto del mismo origen. Sin perjuicio de lo anterior, no puede dejar de considerarse que el inciso primero del artículo 32 de la ley N° 19.300 habilita expresamente al Ministerio de Salud para solicitar fundadamente la dictación de una norma primaria de calidad, actuar que pondría al Ministerio del Medio Ambiente en situación de proceder en los términos previstos en la parte final de ese inciso. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, el Ministerio de Salud no ha ejercido la atribución aludida precedentemente, lo que, sumado a que no se ha podido contar con el informe que le fuera requerido con ocasión de la presentación de la especie, se ha estimado necesario solicitar a esa secretaría de Estado que atienda directamente la solicitud del recurrente y remita copia de ello a esta Contraloría General, en el plazo de 60 días hábiles contado desde la notificación del presente oficio. En razón de lo expresado, se desestiman las denuncias de la especie. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República