Dictamen N° 2188/2014

N° 2.188 Fecha: 10-I-2014 Se ha dirigido a esta Entidad de Control don Cristián Aninat Salas, en representación de las empresas Telefónica Móviles Chile S.A. y Telefónica Chile S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de diversos aspectos vinculados a los procesos de fijación tarifaria de las aludidas empresas, correspondientes al período 2014-2019, que se llevan a cabo por los organismos competentes. En primer término, reclaman que la Subsecretaría de Telecomunicaciones, a través de las bases técnico-económicas definitivas -en adelante, BTED-, aprobadas por las resoluciones exentas N os 1.238 y 2.016, ambas de 2013, de aquella Subsecretaría, habría dispuesto que las concesionarias modelen una empresa eficiente multiservicios -que incluye servicios regulados y no regulados-, lo que vulneraría las normas que indica de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, por cuanto la empresa eficiente debiera ser diseñada como de giro único, que presta solo el servicio regulado que se trata de tarificar. Requerida de informe, la Subsecretaría de Telecomunicaciones manifiesta, en síntesis, que no vulnera el marco legal el modelamiento de una empresa eficiente multiservicios, pues la ley no contempla una empresa eficiente de giro único, como sostienen las recurrentes; que en la historia de los procesos tarifarios, particularmente de las concesionarias móviles, nunca se ha modelado una empresa eficiente de giro único; que por razones de indivisibilidad la empresa eficiente puede proveer servicios regulados y no regulados conjuntamente; que dicha repartición pública debe entender y traducir en instrucciones idóneas el estado actual del mercado y los cambios reglamentarios que han acogido la convergencia. De ese modo, la forma de modelación señalada en las BTED es la única manera de dar cuenta de estos fenómenos. Agrega, por último, que en las BTED se ha instruido a las concesionarias para que, dadas las economías de ámbito existentes en el mercado, modelen una empresa eficiente que provea servicios regulados y no regulados de manera conjunta y eficiente, de tal forma que sea posible determinar con exactitud aquellos costos que resulten indispensables para la provisión de los primeros. Sobre el particular, cabe señalar que acorde con los artículos 30 y 30 I de la ley N° 18.168, la estructura, nivel y mecanismo de indexación de las tarifas de los servicios afectos serán fijados por los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Turismo, cada cinco años, sobre la base de los costos incrementales de desarrollo, costos totales de largo plazo y los costos marginales de largo plazo cuando correspondan. Todo ello es calculado, según indica el último artículo citado, en un estudio especial que la empresa concesionaria respectiva realiza directamente o a través de una entidad consultora especializada, cuyas bases técnico-económicas son establecidas, a proposición de dicha empresa, por la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Si se producen controversias, la Subsecretaría o la concesionaria pueden solicitar la opinión de una comisión de peritos constituida en la forma que se indica. Emitida la opinión de esa comisión, la Subsecretaría resolverá en definitiva respecto de las bases a adoptar en el estudio -como ocurrió en la especie y cuya legalidad se impugna ante esta Entidad Fiscalizadora-. Dichas BTED deben especificar el periodo de análisis u horizonte de estudio, las áreas tarifarias, los criterios de proyección de la demanda, criterios de optimización de redes, tecnologías, fuentes para la obtención de los costos, fecha base para la referencia de moneda, criterios de deflactación, y “todo otro aspecto que considere posible y necesario de definir en forma previa a la realización del estudio”. Puntualizado lo anterior, resulta del caso tener presente, además, los fundamentos que se tuvieron en cuenta por la autoridad en las referidas BTED para determinar que se modele una empresa eficiente multiservicios. Así, en el punto II.1. de las BTED se señala que “se advierte un alto grado de integración entre servicios, donde muchos de ellos incluso utilizan una misma red, razón por la cual nos encontramos ante una situación de ‘indivisibilidad’, es decir, ya no es posible imaginar ni mucho menos diseñar una empresa que preste sólo un servicio en particular: En muchos casos los concesionarios a ser regulados son parte de una empresa convergente multiservicio, la divisibilidad resulta artificiosa e imposible ejecutar debido a la compartición de las inversiones, costos e ingresos. Al realizar una separación artificial como la señalada no se atendería al objetivo normativo consagrado en el Título V de la Ley, de obtener la eficiencia, muy por el contrario, no se aprovecharían todas las eficiencias producidas por la convergencia tecnológica y de las economías de ámbito producto de los nuevos modelos de negocios multiservicios adoptados en la industria”. Agregan, los puntos II.2. y II.3. de las BTED que en principio la empresa eficiente proveerá al menos, y en forma conjunta, los servicios de telecomunicaciones que expresamente indica, lo que estará sujeto a un estudio de prefactibilidad que debe incluir una evaluación acerca de la conveniencia de la producción conjunta de tales servicios. Para ello “se deberán considerar todas las posibles economías que se puedan obtener a nivel de infraestructura y de la gestión, administración, comercialización, operación y mantenimiento de la empresa eficiente”. Finalmente, en el mismo punto II.3. se añade que “Si, luego de dicha evaluación, se comprueba que alguno(s) de los servicios no genera un menor costo de provisión de los servicios regulados, entonces ese (esos) servicio(s) no deberá(n) ser considerado(s) en el diseño de la Empresa Eficiente”. Precisado lo anterior, cumple con manifestar que analizadas las disposiciones legales pertinentes, esta Contraloría General no advierte que la potestad que esa normativa entrega a la Subsecretaría de Telecomunicaciones para elaborar las BTED, se encuentre limitada, en lo que concierne al modelo teórico de la empresa eficiente, al diseño de una empresa de giro único, como lo han entendido las recurrentes. A este respecto, debe recordarse que el artículo 30 C de la referida ley considera para los fines que indica “una empresa eficiente que parte desde cero, realiza las inversiones necesarias para proveer los servicios involucrados, e incurre en los gastos de explotación propios del giro de la empresa, y en consideración a la vida útil de los activos, la tasa de tributación y la tasa de costo de capital, obtiene una recaudación compatible con un valor actualizado neto del proyecto igual a cero”. En ese sentido, más que en el modelo teórico para definir la empresa eficiente -cuyos parámetros debe fijar la autoridad-, la normativa legal enfatiza en los aspectos vinculados a las tarifas que en definitiva se determinen, en orden a que ellas han de considerar solo los costos indispensables para que la correspondiente empresa eficiente pueda proveer los servicios de telecomunicaciones sujetos a regulación tarifaria, en forma eficiente, de acuerdo a la tecnología disponible comercialmente y manteniendo la calidad establecida para dichos servicios, según se consigna expresamente en los artículos 30 A y 30 C de la referida Ley General. Es en ese contexto que debe entenderse el artículo 30 A, al señalar que “se considerará en cada caso una empresa eficiente que ofrezca sólo los servicios sujetos a fijación tarifaria”, por cuanto ello, acorde a lo indicado en el mismo precepto, es “Para efectos de las determinaciones de costos”. Es decir, se trata de que las tarifas que en definitiva se fijen a la empresa real no se vean afectadas por costos provenientes de servicios no regulados, aspectos que, por cierto, se ponderarán por esta Entidad de Control en su oportunidad, con ocasión del examen previo de juridicidad de los decretos pertinentes. Corroboran lo anterior, el inciso tercero del artículo 30 E y el inciso final del artículo 30 F de la citada ley, en cuanto suponen que la empresa eficiente presta servicios no regulados, en cuyo caso, concurriendo las razones de indivisibilidad que en tales preceptos se indican, se debe considerar solo una fracción de los costos incrementales de desarrollo correspondientes, para los efectos del cálculo de las respectivas tarifas. Por consiguiente, no se advierte de qué manera el modelo teórico de empresa eficiente multiservicios, pugna con la Ley General de Telecomunicaciones, a lo que cabe añadir que tampoco se aprecia reproche de juridicidad que formular en relación con los fundamentos de la decisión que sobre la materia ha adoptado la autoridad -contenidos en su informe y en las referidas BTED-, por lo que no cabe acoger el reclamo formulado en la especie. En segundo término, la empresa Telefónica Móviles Chile S.A. alega también sobre el método de escalamiento de las tarifas eficientes que la Subsecretaría de Telecomunicaciones ha establecido en el punto V.3.2. de las respectivas BTED en aquellos casos en que se comprobaren economías de escala, toda vez que determina a priori -es decir, antes de que se efectúe el estudio tarifario- que la tarifa eficiente que indica será incrementada solo en el primer año de su vigencia, hasta que la recaudación promedio anual equivalente alcance el costo total de largo plazo anual equivalente de la empresa eficiente, reduciéndola luego, de forma lineal, hasta alcanzar la tarifa eficiente, como plazo máximo al final del tercer año, circunstancia que impediría asegurar el autofinanciamiento durante todo el quinquenio, lo que infringiría las normas legales que regulan el aludido mecanismo. Solicitado su parecer, la Subsecretaría del ramo expresa, en resumen, que su actuación se enmarca dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico le confiere, y que las BTED no hacen más que establecer la forma para llevar a cabo el referido escalamiento, en razón de que las economías de escala constituyen una realidad en el mercado de las telecomunicaciones, cuya concurrencia reconoce el antedicho pliego de condiciones. Al respecto, menester es señalar que conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 30 C de la ley en comento, “En aquellos casos en que se comprobaren economías de escala tales que signifiquen que los costos incrementales de desarrollo o los costos marginales de largo plazo, según corresponda, no permitan cubrir el costo total de largo plazo de las respectivas empresas concesionarias, se determinarán los montos necesarios para cubrir la diferencia, conforme al artículo 30 F del presente Título”. Por su parte, el inciso primero del aludido artículo 30 F dispone que “Las tarifas definitivas podrán diferir de las tarifas eficientes sólo cuando se comprobaren economías de escala”, en cuyo caso, según consigna el inciso segundo, “las tarifas definitivas se obtendrán incrementando las tarifas eficientes hasta que, aplicadas a las demandas previstas para el período de vida útil de los activos de la empresa eficiente diseñada según el artículo 30 C, generen una recaudación equivalente al costo total del largo plazo respectivo, asegurándose así el autofinanciamiento. Los incrementos mencionados deberán determinarse de modo de minimizar las ineficiencias introducidas”. Como puede apreciarse, y en armonía con lo expresado en la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 6.604, de 2005, la ley no ha señalado en forma específica el modo de escalar las tarifas eficientes, ni de minimizar las ineficiencias introducidas como consecuencia del mismo, sino que ha entregado a la autoridad la facultad de definir la manera de hacerlo, en la medida, por cierto, que se cumplan los requisitos que las disposiciones citadas precisan. En este sentido, en el caso que se analiza, la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en ejercicio de dicha atribución ha establecido la singularizada forma de escalamiento, de manera de minimizar las referidas ineficiencias, sin que resulte objetable la circunstancia de haberse ejercido esa atribución en las referidas BTED, toda vez que, acorde con el inciso cuarto del artículo 30 I de la ley analizada, se estimó por la autoridad que era un aspecto “posible y necesario de definir en forma previa a la realización del estudio”. En tales condiciones, tampoco es dable acoger, en esta parte, el reclamo formulado. Por último, Telefónica Móviles Chile S.A. denuncia que en el marco de la audiencia fijada por la comisión de peritos a propósito de las controversias planteadas respecto de las bases técnico- económicas preliminares establecidas para el referido proceso tarifario, se verificó la intervención de un tercero invitado por la mencionada Subsecretaría en calidad de asesor técnico de la misma, en circunstancias que dicho asesor pertenece a otra empresa de telecomunicaciones directamente interesada en esa fijación tarifaria. Requerida su opinión, la Subsecretaría de Telecomunicaciones informa que tal intervención tuvo por finalidad prestarle asistencia técnica a dicha repartición pública, con el objetivo de dar a conocer a la comisión de peritos el modelo de organización empresarial implementado por aquella. Ahora bien, teniendo presente el marco normativo que rige la intervención de la comisión de peritos en los procesos tarifarios de que se trata -en particular, el decreto N° 4, de 2003, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el reglamento que regula el procedimiento, publicidad y participación del proceso de fijación tarifaria establecido en la ley, y el decreto N° 381, de 1998, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Subsecretaría de Telecomunicaciones, que aprueba el reglamento para las comisiones de peritos constituidas de conformidad a ese cuerpo legal- cumple con manifestar que, en lo sucesivo, esa Subsecretaría deberá abstenerse de incurrir en actuaciones como la que se cuestiona. Lo anterior, por cuanto dicha actuación podría constituir una infracción al principio de imparcialidad contemplado en el artículo 11 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en orden a que la autoridad debe actuar con objetividad tanto en substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Finalmente, lo expuesto preceden-temente debe entenderse, desde luego, sin perjuicio del control previo de juridicidad a que se encuentran afectos los decretos que fijen las correspondientes tarifas, de conformidad con lo dispuesto en la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General. Transcríbase a las recurrentes. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante