Dictamen N° 22260/2020

Nº E22260 Fecha: 27-VII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Temuco, consultando si resulta aplicable a la contratación de un organismo acreditador de salud lo dispuesto en la ley N° 19.886 y su reglamento y en el artículo 38 de la ley N° 18.695. Expone al efecto, que en esa entidad edilicia se han planteado dudas respecto de las causales de trato directo que pueden invocarse y acerca de la obligación de presentar garantía por anticipo. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.886 dispone que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado. A su vez, el inciso primero del artículo 5° de ese cuerpo legal previene que la Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa. Por su parte, el inciso primero del artículo 66 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, preceptúa que la regulación de los procedimientos administrativos de contratación que realicen las municipalidades se ajustará a la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y sus reglamentos. Luego, los contratos que celebren las municipalidades, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y de servicios que requieran para el desarrollo de sus funciones, deben regirse por las disposiciones de la ley N° 19.886 y su reglamento. Enseguida, cabe recordar que el N° 12 del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, señala que entre las funciones de este se encuentra la de establecer un sistema de acreditación para los prestadores institucionales autorizados para funcionar. Añade, en lo que importa, que un reglamento regulará la entidad o entidades acreditadoras, su forma de selección y los aranceles que deberán pagar los prestadores por las acreditaciones. Por su parte, el inciso primero del artículo 9º del decreto N° 15, de 2007, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento del Sistema de Acreditación para los Prestadores Institucionales de Salud, prevé que la acreditación será efectuada por personas jurídicas constituidas legalmente, autorizadas para este efecto por la Intendencia de Prestadores. El artículo 18 de ese decreto establece que la designación de la entidad que deberá efectuar la acreditación se realizará por la Intendencia de Prestadores mediante un procedimiento de sorteo en el que se utilizará una tómbola y se permitirá la libre asistencia del público, agregando que este procedimiento deberá asegurar una adecuada distribución de los prestadores institucionales, según su tipo y complejidad, entre las entidades acreditadoras participantes en el sorteo. Además, se precisa que, con el fin de evitar que la misma entidad sea designada para dos acreditaciones consecutivas a un mismo prestador, se la excluirá de la tómbola en el sorteo correspondiente. Luego, el artículo 20 del citado texto reglamentario dispone que si la entidad acreditadora designada comunica su aceptación de la evaluación, la Intendencia ordenará que el prestador pague a su evaluadora la cantidad correspondiente a la mitad del arancel fijado en la resolución señalada en el artículo 17 de ese reglamento, en el plazo máximo de diez días hábiles, agregando a dicha cantidad, si correspondiere, el recargo por distancia a que se refiere el artículo 35. Vencido ese término sin que se haya cumplido esta obligación, se tendrá al prestador por desistido de su solicitud de acreditación. En este contexto, aparece que nuestro ordenamiento jurídico ha regulado de manera especial la forma de designación de la entidad que deberá efectuar la acreditación, encontrándose el prestador institucional obligado a contratar con esta, lo que se traduce en una contratación directa. Luego, se advierte que en estos casos el legislador ha encargado a un reglamento la selección del prestador con quien se contratará directamente, y en la que no interviene la voluntad del municipio. En consecuencia, no se aplican en estos casos las causales de trato directo previstas en la ley Nº 19.886 y en el decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba su reglamento. Por ende, resulta suficiente invocar el resultado de la selección realizada por la Intendencia para fundar el trato directo, en virtud de lo previsto en el artículo 18 del antedicho decreto N° 15. Por otra parte, de conformidad con lo señalado en el artículo 17 del decreto N° 15 citado, el arancel, definido en la letra f) de su artículo 2°, por los servicios que preste la entidad acreditadora, será fijado en la resolución que allí se indica con anterioridad a la designación de esta. En cuanto a la forma de pago, esta se encuentra regulada en el precitado artículo 20. Luego, considerando que en este caso no se trata de un anticipo solicitado por el proveedor, sino que de una forma especial de pago prevista en la normativa aplicable en la especie, es menester concluir que no resulta exigible que el pago inicial se garantice en los términos previstos en el artículo 73 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Finalmente, en cuanto a la aplicación en este caso de lo previsto en el artículo 38 de la ley N° 18.695 -que establece que las personas que contraigan obligaciones contractuales con la municipalidad por una suma no inferior a dos unidades tributarias mensuales, deberán rendir caución-, cabe recordar que esa disposición forma parte del párrafo 5° "Régimen de bienes", del título I, "De la municipalidad", de la citada ley N° 18.695. Por ende, su ámbito de aplicación está referido a las actuaciones o convenciones que celebre la municipalidad con un particular, cuyos efectos recaen sobre bienes municipales y nacionales de uso público que administra la municipalidad, bienes a que se refiere precisamente dicho párrafo, actos entre los cuales se encuentran los permisos y concesiones, como lo señala el artículo 36 de ese cuerpo legal (aplica dictámenes Nos 43.001, de 2008 y 12.489, de 2018). Así, al no ser la contratación en estudio de aquellas que recaen en bienes municipales o nacionales de uso público que administre la municipalidad, no resulta procedente la aplicación del artículo 38 en comento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República