Dictamen N° 222855/2022

Nº E222855 Fecha: 09-VI-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el Rector de la Universidad de Chile, para solicitar que se complemente el nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas contenido en el dictamen N° E156769, de 2021, a fin de incorporar al estatuto especial que rige a los académicos de esa Casa de Estudios Superiores dentro de aquellas normativas excluidas de la aplicación del principio de confianza legítima en las contratas. Lo anterior, por cuanto el nuevo instructivo excluye una mala evaluación funcionaria -efectuada al margen del procedimiento formal de calificación- como uno de los motivos para fundamentar la no renovación o el término anticipado de la contrata de un funcionario que goza de confianza legítima, lo que de aplicarse a esa universidad implicaría esperar desempeños de dos o cuatro años antes de poder adoptar esas medidas, ya que el proceso de calificación aplicable a sus académicos difiere en cuanto a su periodicidad y duración al del Estatuto Administrativo. Por ello, considera que el proceso de calificación no debería ser el único mecanismo para desvincular a aquellos docentes que no cumplen las exigencias de mérito y excelencia, debiendo permitírsele a la autoridad evaluarlos mediante un procedimiento especial, excluyéndose a estos últimos servidores de la aplicación del señalado criterio. Asimismo, consulta si se encuentran exceptuados del señalado instructivo los funcionarios designados en virtud del artículo 5° del decreto exento N° 43.389, de 2019, de la citada casa de estudios, que aprueba el Reglamento Especial de la Categoría Académica de Investigador (a) Postdoctoral, considerando que dicha norma limita el número de renovaciones para quienes realicen tales labores. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 38 de la Constitución Política contempla el derecho a la carrera funcionaria, y previene que una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. A continuación, el inciso primero del artículo 43 de la ley N° 18.575 dispone que el Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero de su artículo 21 regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente, entre otros aspectos, el ingreso y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los preceptos siguientes. No obstante, el inciso segundo del referido artículo 43 expresa que podrán existir estatutos especiales para determinadas profesiones o actividades cuando las características de su ejercicio lo requieran, los que, según su inciso final, deberán ajustarse a las disposiciones del Párrafo 2° -denominado “De la Carrera Funcionaria”-, del Título II de esa ley. A su vez, el artículo 162 del Estatuto Administrativo indica que los académicos de las instituciones de educación superior se regirán por los estatutos de carácter especial, sujetándose a dicho cuerpo de normas en los aspectos no regulados por sus estatutos especiales. En ese mismo sentido, el artículo 42 de la ley N° 21.094, sobre Universidades Estatales, expresa acerca del régimen jurídico de los académicos, que estos se regirán por los reglamentos que al efecto dicten las universidades y, en lo no previsto por dichos reglamentos, por las disposiciones del Estatuto Administrativo. Por su parte, el artículo 13 del decreto con fuerza de ley Nº 3, de 2006, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto Nº 153, de 1981, que establece los Estatutos de la Universidad de Chile, dispone que “Son académicos quienes tienen un nombramiento vigente y una jerarquía académica en la Universidad de Chile, conforme a las normas del Título IV de este Estatuto. Sin perjuicio de las tareas y responsabilidades de los órganos internos de la Universidad y del resto de la comunidad universitaria, el estamento de académicos tiene un rol primordial en el cumplimiento de las funciones fundamentales de la Universidad de Chile y, por lo tanto, en la deliberación, diseño y aplicación en las políticas institucionales, con arreglo a los mecanismos y procedimientos previstos en este Estatuto”. Luego, su artículo 12 agrega que “El ingreso, permanencia, promoción y desvinculación de los integrantes de la comunidad universitaria obedecerá únicamente a méritos o causales objetivas, con arreglo a la ley, y sin sujeción a discriminaciones de carácter arbitrario”. Específicamente, el Reglamento General de Calificación Académica contenido en el decreto N° 1.136, de 1999, de la Universidad de Chile, previene en su artículo 7° que “La calificación académica constituye un proceso regular de la Universidad que se efectuará cada cuatro años para los Profesores Titulares y Adjuntos y cada dos, para las otras jerarquías académicas y para la categoría de Instructor Adjunto. La calificación se fundamentará en la labor realizada después del último período de calificación”. Respecto a los efectos de la calificación, su artículo 64 establece que “Una vez resueltas las apelaciones o vencido el plazo para interponerla, los académicos calificados en Nivel Insuficiente (1), deberán abandonar la Universidad. También deberán hacer abandono de la Corporación los académicos que durante dos períodos consecutivos sean calificados en el Nivel Regular (2)”. También se debe considerar para atender la consulta planteada lo dispuesto en el artículo 5° del citado decreto exento N° 43.389, de 2019, que aprueba el Reglamento Especial de la Categoría Académica de Investigador (a) Postdoctoral, en cuanto dispone que “Los (las) académicos (as) de la categoría de Investigador (a) Postdoctoral serán designados (as) sólo en cargos a contrata y en jornada completa. Con todo, las prórrogas de estas contratas deberán circunscribirse a una permanencia en la jerarquía que no exceda de los tres años. Excepcionalmente, por una sola vez, como resultado de un nuevo proceso de selección y la obtención del respectivo financiamiento, podrá prorrogarse una contrata en esta categoría, por sobre lo señalado anteriormente, hasta completar un adicional de tres años”. Finalmente, es pertinente recordar que el dictamen N° E156769, de 2021, impartió nuevas instrucciones sobre confianza legítima, disponiendo, en lo que importa, que el legislador previó un sistema para valorar, de manera periódica y reglada, el desempeño de los funcionarios, contemplando dos efectos para quienes resultaren peor evaluados, esto es, su cese y una inhabilidad temporal para reingresar a la Administración. Dichos efectos, añade, no son disponibles para la Administración, siendo imperativo para ella declarar el cese de una contrata, motivo por el cual si la razón que se pretende invocar para no renovarla respecto de quien goza de confianza legítima -o para disponer su término anticipado-, es una deficiente evaluación de sus aptitudes o desempeño para el cargo, lo que corresponde es efectuar dicha evaluación a través del procedimiento establecido por la ley para tal fin, esto es, la calificación regular, para luego ubicar al funcionario en la lista pertinente y, si procediere, disponer su cese. Asimismo, el referido pronunciamiento reiteró en su apartado III a), que la confianza legítima no rige en aquellos casos en que la preceptiva que regula el empleo contemple un régimen especial de renovación que limite el número de estas, como acontece, por ejemplo, con los empleos a contrata de la Etapa de Destinación y Formación a que se alude en el artículo 6° de la ley N° 19.664. III. Análisis y conclusiones Como puede advertirse de la normativa citada, los académicos de la Universidad de Chile ejercen una actividad de naturaleza especial y de vital importancia para el quehacer de dicha casa de estudios superiores, la que requiere contar con docentes de excelencia que cumplan con las exigencias de mérito y actualización que son la base de la calidad de la enseñanza que debe entregar a sus estudiantes, lo que justifica que se rijan por estatutos de carácter particular, destinados a regular sus actividades, desempeño y carrera. Precisado lo anterior, cabe señalar que los docentes en comento se encuentran sometidos a un régimen de calificación que no tiene el carácter de anual como el establecido para la generalidad de la Administración del Estado, y cuya duración, atendidas sus particularidades jurídicas y fácticas, impide que la autoridad cuente con una herramienta oportuna y eficaz para desvincular a aquellos académicos a contrata que no cumplan con los requisitos de mérito y excelencia, por cuanto debe esperar que transcurran, en la práctica y dependiendo de la categoría del académico, más de dos o cuatro años para conocer el resultado de la calificación y, por ende, cesar a aquellos de peor desempeño. Lo expuesto permite afirmar que dicho mecanismo evaluatorio no reúne las condiciones para ser considerado como el único método idóneo para desvincular a ese tipo de profesionales por razones de desempeño, motivo por el cual esta Entidad de Control entiende que respecto de los académicos que no han tenido un comportamiento adecuado y gocen de confianza legítima, resulta posible fundar la no renovación de su designación o su término anticipado en virtud de una evaluación ad hoc, particular o especial. Ahora bien, atendido que el establecimiento de una evaluación de ese tipo se relaciona con la carrera académica de los mencionados docentes, y teniendo especialmente en cuenta los principios de seguridad jurídica y no arbitrariedad, corresponde que la regulación de esa ponderación especial se encuentre contenida en un acto de aplicación general para todos los académicos, que asegure un procedimiento objetivo, justo y racional, y que se lleve a cabo de manera anual, para asimilarlo en cuanto a su periodicidad con la calificación que se verifica en la generalidad de la Administración. Por lo tanto, una vez que entre en vigencia el instrumento al que se hace mención en el párrafo anterior, la Universidad de Chile podrá fundar la decisión de no renovar o poner término anticipado a la contrata de un académico, en virtud de una deficiente evaluación ad hoc, particular o especial -diversa de la establecida en su Reglamento General de Calificación Académica-, que se sujete a las directrices contenidas en aquel. Enseguida, y mientras ello no ocurra, regirá en su totalidad el citado pronunciamiento, lo que implica que solo puede desvincularse a un académico por mal desempeño, en virtud del resultado de su calificación. Por último, en lo que dice relación con el artículo 5° del Reglamento Especial de la Categoría Académica de Investigador (a) Postdoctoral, es posible sostener que la confianza legítima no rige para los servidores que se encuentren sometidos a la regulación contenida en la indicada norma, por tratarse de un régimen especial de renovación que limita el número de las designaciones a contrata, tal como lo establece el apartado III a), del dictamen N° E156769, de 2021. Compleméntese en los términos expresados el dictamen N° E156769, de 2021. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República