Dictamen N° 2268/2021

N° 2.268 Fecha: 24-IX-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento del Diputado señor Raúl Saldívar Auger, mediante la cual solicita se inspeccione y se disponga la modificación de la ejecución de la obra “Reposición de la Costanera de Coquimbo”, desarrollada en esa comuna, toda vez que, según expone, aquella produce efectos negativos en el Humedal El Culebrón. Requeridos sus pareceres, el Gobierno Regional de Coquimbo expone que la institución que formuló el proyecto y actúa como unidad técnica es la Dirección Regional de Obras Portuarias, por lo que no posee antecedentes relacionados con la materia en consulta. Por su parte, la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas de Coquimbo indica, en resumen, que la aludida Dirección Regional de Obras Portuarias desarrolla el proyecto en uso de sus facultades y por medio de una estrategia técnica junto al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que contempla muros de contención a fin de mitigar los efectos de marejadas de mediana y gran intensidad, retener los rellenos y mejorar las condiciones de evacuación en caso de emergencia. Dicho proyecto se adjudicó el año 2020 a través de la resolución N° 1, y abarca desde el paseo del sector de la línea férrea hasta el Puente del Estero El Culebrón, sin afectar su desembocadura ni impedir la interacción entre aguas submarinas y subterráneas. Agrega, que consultó a la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de Coquimbo, SEA, la pertinencia de ingreso del proyecto “Construcción Muro de la Costanera de Coquimbo por Reconstrucción” al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, SEIA, el que por resolución exenta Nº 1, de 2019, resolvió que no requería ingreso obligatorio. Esgrime que posterior al inicio de la obra, realizó reuniones con grupos ambientalistas, comprometiéndose a no intervenir, por ahora, los 300 metros más cercanos al humedal, a fin de establecer procesos constructivos distintos al actual, generar especificaciones técnicas especiales para dicho tramo y minimizar posibles alteraciones al medio ambiente. Expresa que la Superintendencia de Medio Ambiente, en adelante SMA, realizó una fiscalización en la obra, debiendo ella determinar la existencia de algún incumplimiento o mejora a realizar. Por su parte, la SMA expresa que posee competencia para conocer y sancionar las eventuales elusiones o el incumplimiento de la normativa ambiental, entre cuyas hipótesis se comprende el que un proyecto o actividad no sea ingresada al SEIA cuando es obligatorio de conformidad a la ley. Señala que entre los meses de diciembre de 2020 y enero de 2021 recibió cuatro denuncias ciudadanas en contra del proyecto que se reclama, respecto a las cuales llevó a cabo una actividad de inspección ambiental y requirió información a la Dirección Regional de Obras Portuarias, todo ello a fin de establecer, con el mérito de los hechos, la existencia de eventuales incumplimientos a la normativa ambiental e iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio. Finalmente, la Dirección Regional de Aguas de Coquimbo señala que el humedal que se indica fue declarado sitio prioritario para la conservación de la biodiversidad el año 2003 y capital de aves y humedales costeros; que realizó una inspección ocular a las obras de la especie, requirió antecedentes y constató que el SEA resolvió que el proyecto no requería ingreso obligatorio al SEIA. Además, verificó que la obra consta de dos etapas, correspondiendo a la segunda los trabajos en el sector colindante al humedal, los que, según expresa, no han iniciado y consistirían en el levantamiento de un muro sin intervenir los actuales enrocados. Finalmente, indica que el proyecto no interviene cauces ni aguas continentales, por lo que su autorización no le compete. Sobre el particular, cabe señalar que la ley Nº 19.300, sobre Bases Generales de Medio Ambiente, consagra una protección amplia de la garantía contenida en el artículo 19, Nº 8, de la Constitución Política, disponiendo, en su artículo 1º que “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia”. Luego, el artículo 2º, letra j), de esa ley, previene que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental consiste en un procedimiento administrativo especial y reglado, cuya administración y coordinación está a cargo del SEA, destinado a determinar si el impacto ambiental que es susceptible de generar un proyecto o actividad se ajusta a la normativa vigente. En ese contexto, de acuerdo al artículo 8º de esa ley, los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 solo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental. Específicamente, la letra p) de dicho artículo 10 disponía –a la época de emisión de la resolución exenta Nº 1 de la Dirección Regional de Coquimbo del SEA, esto es, el 18 de enero de 2019, que, en síntesis, resolvió que el proyecto no debía ingresar obligatoriamente al SEIA–, como una de las categorías afectas a la evaluación de impacto ambiental, la ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita, disposición que se replica en el literal p), del artículo 3º, del Reglamento del SEIA, aprobado por el decreto supremo Nº 40, de 2012, del Ministerio del ramo. Posteriormente, dicho literal fue modificado por la ley Nº 21.202 –publicada en el Diario Oficial el 23 de enero de 2020–, incluyendo dentro de su enunciación los “humedales urbanos”. Asimismo, dicha ley incorporó un nuevo literal s) a esa normativa, relativo a la "Ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, y que impliquen su relleno, drenaje, secado, extracción de caudales o de áridos, la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, la extracción de la cubierta vegetal de turberas o el deterioro, menoscabo, transformación o invasión de la flora y la fauna contenida dentro del humedal, indistintamente de su superficie". Por su parte, el artículo 26, del anotado decreto supremo Nº 40, prescribe que “Sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia para requerir el ingreso de un proyecto o actividad, los proponentes podrán dirigirse al Director Regional o al Director Ejecutivo del Servicio, según corresponda, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre si, en base a los antecedentes proporcionados al efecto, un proyecto o actividad, o su modificación, debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. La respuesta que emita el Servicio deberá ser comunicada a la Superintendencia”. Al respecto, conviene apuntar que el referido artículo 10 es claro en orden a que los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental que se ejecuten “en” los lugares que indica deben ser ingresados al SEIA, puntualizando que los humedales declarados sitios prioritarios de conservación por la autoridad ambiental –como ocurre en la especie– constituyen áreas colocadas bajo protección oficial, para efectos de lo dispuesto en la anotada letra p), del artículo 10 en comento (aplica dictamen N° 48.164, de 2016, de esta Contraloría General). Asimismo, el citado pronunciamiento indica que no todo proyecto o actividad que se pretende ejecutar en un área que se encuentra bajo protección oficial debe necesariamente ser sometida al SEIA, sino aquellos que resultan relevantes desde el punto de vista del impacto ambiental que son susceptibles de provocar, correspondiendo al SEA, en su carácter de organismo técnico en la materia, pronunciarse sobre la pertinencia de que un determinado proyecto o actividad, o su modificación, sean sometidos al indicado procedimiento de calificación ambiental, sin perjuicio de las facultades de fiscalización que competan a este Organismo. En este contexto, cabe señalar que conforme se estableció en el dictamen Nº E39.766, de 2020, de este Ente de Control, también son normas de carácter ambiental las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial que reconocen o definen áreas de protección de recursos de valor natural, dictadas con sujeción a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Así, el Plano Regulador Comunal de Coquimbo –aprobado por el decreto alcaldicio Nº 47, de 1984, de la Municipalidad de Coquimbo y vigente a la época de la emisión de la resolución de pertinencia del SEA–, consignó el área correspondiente al Humedal El Culebrón como “Zona R.T.1 de restricción del medio ambiente natural”, condición que, en el nuevo Plano Regulador Comunal aprobado por el decreto alcaldicio N° 1.287, de 2019, de esa municipalidad, pasó a regularse dentro del “Área de Protección de Recursos de Valor Natural”, específicamente dentro de la “Zona de Protección de Borde Costero”. En ese orden de consideraciones, aparece que por la referida resolución exenta Nº 1, de 2019, la Dirección Regional del SEA de Coquimbo, concluyó que el proyecto que se reclama no requiere ingreso obligatorio al SEIA, considerando para ello, entre otras, que “El proyecto colinda con el estero El Culebrón, el que forma parte del sitio prioritario ‘Red de Humedales Costeros de la comuna de Coquimbo”, y que dadas sus características, no corresponde a las especificaciones del artículo 3º del Reglamento del SEIA. No obstante, de lo informado tanto por la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas como por la Dirección Regional de Aguas, ambas de la región de Coquimbo, aparece una contradicción respecto a la zona que será intervenida por la obra del rubro. En efecto, la primera entidad mencionada expone que el sector a intervenir se inicia desde el paseo del sector de la línea férrea hasta el Puente del Estero el Culebrón sin afectar la desembocadura del mismo –ubicado en playa Changa–, lo que resulta concordante con la ubicación señalada en la “Memoria explicativa” del proyecto, contenida en el portal de Mercado Público. Ahora bien, dicha memoria también expresa que se considera la materialización de obras tales como “Construcción de Muros de contención y Enrocado de Protección Costera”, para lo cual las “Especificaciones Técnicas” contemplan el ítem 2 “Demolición y remoción de elementos existentes”, sub-ítem 2.9 “Retiro de enrocado existente”, cuyo alcance comprende el retiro del enrocado de protección existente en el sector. Por su parte, la Dirección Regional de Aguas señala que las obras de mitigación se encuentran en el sector de la playa Changa –desembocadura del estero–, a un costado del Humedal El Culebrón, y que a fin de no intervenir el cauce de éste “la empresa ejecutora plantea realizar todo el proceso constructivo desde el paseo peatonal, manteniendo los actuales enrocados”, contraviniendo lo regulado en los antecedentes del proceso licitatorio. Ahora bien, de la revisión de los documentos técnicos, se advierte que el proyecto contempla la ejecución de muros de contención de hormigón armado G35 en el sector Playa Changa, fundados sobre una base de roca de 10 a 30 kg, como cama de apoyo, protegidos a la vez por un enrocado coraza de 800 a 1.250 kg, con un coronamiento de muro en una cota variable sobre el nivel +4.00; y considera en el trasdós de los muros un relleno de roca también de 10 a 30 kg, luego del cual se indica la instalación de un geotextil, la colocación de material de excavación reutilizado para relleno, el geosintético geogrilla, y enseguida un relleno estructural. Al respecto, se advierte que el sello de fundación fue proyectado en la cota +1.00, y la base de roca en la cota +0.50, por lo cual, considerando que la interacción entre el mar y las aguas subterráneas del humedal se realiza entre los valores de mareas que fluctúan entre la cota mínima (0.0) y la pleamar (+1.6) –conforme a lo informado por la SEREMI de Obras Públicas, comprobándose de la página www.tablademareas.com que en el mes de mayo fluctuó entre +0,3 y +1,8– es preciso señalar que este diseño permite la interacción de dichas aguas solamente hasta la cota +1.0. A su turno, conviene anotar que, de conformidad con los antecedentes contenidos en el banner “Recursos” http://bdrnap.mma.gob.cl/buscador-rnap/#/busqueda?p=1255 . del “Registro de Zonas Protegidas” del Ministerio del Medio Ambiente, relacionados con la “Red de Humedales Costeros de la comuna de Coquimbo” al que se hizo referencia, aparece -específicamente en los documentos signados como “Propuesta del Plan Integral de Restauración del Humedal El Culebrón, región de Coquimbo” y “Memoria Explicativa. Zonificación para el manejo ambiental del Estero El Culebrón”- que la desembocadura del estero ubicado en playa Changa forma parte del referido humedal. Como se puede apreciar, se trata de la construcción de una obra a ejecutarse en un sitio prioritario, que implica la realización de diversas actividades que podrían producir efectos adversos en esa área colocada bajo protección oficial, considerando que la influencia marina es constante en el humedal y determina el funcionamiento ecológico de la laguna. Ahora bien, de lo expuesto por la SMA, aparece que ha recibido cuatro denuncias relacionadas con la ejecución del proyecto en cuestión, el que estaría afectando las condiciones ecosistémicas del humedal El Culebrón en razón del movimiento de tierras, retiro de escombros con maquinaria pesada, remoción de cubierta vegetal, flora nativa y fauna, afectación a la nidificación de aves y afectación de nivel freático de la napa existente, entre otros. Relativo a ello, es pertinente recordar que conforme al artículo 2°, inciso primero, de la ley orgánica de la SMA –aprobada por el artículo segundo de la ley N° 20.417–, a dicha entidad le compete la ejecución, organización y coordinación del seguimiento e inspección del cumplimiento de las resoluciones de calificación ambiental, de las medidas de los planes de prevención y/o de descontaminación, del contenido de las normas de calidad ambiental y de emisión, de los planes de manejo de la ley N° 19.300, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que determine la ley. En específico, con arreglo a los literales i) y o) del artículo 3° de esa ley, la SMA podrá requerir, previo informe del SEA, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, debieron someterse al SEIA y no cuenten con una Resolución de Calificación Ambiental (RCA), para que sometan a dicho sistema el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental correspondiente, como asimismo imponer sanciones conforme a esa normativa. Luego, de acuerdo al artículo 35, letra b), de esa ley, la SMA tiene atribuciones sancionadoras tanto para aquellos casos en que se ejecuten proyectos y se desarrollen actividades para los que la ley exige RCA, sin contar con ella, como para el incumplimiento del requerimiento efectuado por la SMA según lo previsto, entre otros, en el literal i) del artículo 3º, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que la SMA, por una parte, realizó una inspección ambiental a las obras el día 15 de diciembre de 2020 constatando, entre otros, un eventual acuerdo entre el contratista y ONG ambientales respecto al diseño de las obras –circunstancia concordante con lo informado por la Dirección Regional de Obras Portuarias de Coquimbo–, y, por otra, que a través de las resoluciones exentas N°s. 3, 4 y 6 del 2021, requirió una serie de antecedentes a la anotada dirección regional, en relación a las actividades de manejo, mitigación de impactos ambientales y medidas de control de esas obras, acciones que, según expresa la entidad, constituyen actividades de fiscalización ambiental a fin de establecer la existencia de eventuales incumplimientos a la normativa ambiental vigente. En consecuencia, considerando que el asunto sobre el cual versa la solicitud de la especie está siendo revisado por la autoridad administrativa respectiva, procede que esa Superintendencia en atención a los principios de eficiencia, eficacia, oficialidad y celeridad, concluya los referidos procedimientos, remitiendo copia de lo que en definitiva se resuelva sobre la eventual elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, dentro del plazo de veinte días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, cabe consignar que lo anterior no obsta a las facultades fiscalizadoras que competen a esta Contraloría General respecto de la legalidad de las decisiones que adopte la autoridad administrativa, resultando pertinente, además, hacer presente que el contrato de que se trata ha sido considerado para una fiscalización a realizar durante el segundo semestre del año en curso. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República