Dictamen N° 23429/2015

N° 23.429 Fecha: 25-III-2015 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del decreto N° 167, de 2014, de esa Cartera, que modifica el N° 71, de 1989, de ese origen, aprobatorio del Plan de Radiodifusión Televisiva, por las observaciones de juridicidad que pasan a exponerse, concernientes al Plan de Televisión Digital que se agrega por el Artículo Cuarto del documento en examen. a) No se advierte el alcance de la alusión a "todas las prestaciones gratuitas" que permite el estándar ISDB-T, contenida en el artículo 2°, letra a). Además, la conceptualización de zona de sombra contenida en la letra I) del mismo artículo no permite diferenciarla de las zonas de difícil recepción que menciona el artículo 9°. b) En el artículo 4°, inciso segundo, no se aprecia si las "áreas categorizadas como metropolitanas en la normativa de urbanismo y construcción" deben entenderse referidas a aquellas que cuenten con la planificación urbana intercomunal a que hace mención el artículo 32 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Ello, considerando la referencia al "instrumento de planificación territorial que corresponda" que se efectúa en el mismo inciso, y lo previsto en él, en el sentido de que "En los casos en que no esté definida la zona urbana se entenderá como tal, la que cuente con urbanización completa debidamente conectada a las redes de servicios públicos", disposición, esta última, que por lo demás, es de difícil inteligencia. c) El artículo 5° alude al "citado contorno", sin que se aprecie si ello debe concebirse en función del "contorno urbano" a que hace mención el artículo que le antecede, o al que conforma una zona de servicio. d) Carece de sustento jurídico habilitar a las concesionarias para proceder conforme a lo señalado en el artículo 6° sin obtener la modificación de la correspondiente concesión, exigencia que no se consigna en esa disposición, contrariamente a lo que acontece en el inciso tercero del artículo 9°. Lo propio debe observarse en relación a lo que prescribe el artículo 10°. Del mismo modo, no se divisa fundamento a lo señalado en este artículo 6°, en el sentido de que pueda autorizarse una frecuencia distinta para las estaciones de relleno de un mismo concesionario, considerando, además, la definición de "Estación de relleno (Gapfiller"), contenida en la letra c) del artículo 2° del Plan. e) La definición de zonas "aisladas", contenida en el inciso primero del artículo 9°, esto es, "las áreas geográficas que sean fronterizas extremas, apartadas, islas o áreas de carácter rural", resulta imprecisa. No corresponde al reglamento que se examina determinar el carácter exento de las resoluciones que competa dictar a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, como acontece en el inciso cuarto del mismo artículo 9°. Lo propio debe observarse acerca de las disposiciones transitorias Tercera y Décimo Tercera del documento que se estudia. No se aprecia el sustento legal del inciso quinto del artículo en comento, al disponer la obligatoriedad de adoptar una determinada solución complementaria en el caso de las zonas geográficamente aisladas. Sin perjuicio de ello, tampoco se advierte la razón por la cual se omite incluir en esta normativa a las zonas de difícil recepción, en las cuales también pueden contemplarse soluciones complementarias, acorde con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley N° 18.838, que Crea el Consejo Nacional de Televisión, en su texto modificado por la ley N° 20.750, que Permite la introducción de la televisión digital terrestre. Adicionalmente, y sin desmedro de lo anterior, no se divisa el sustento para establecer que los equipos que se indican gozarán de "a lo menos, 12 meses de garantía". Ello, considerando lo previsto en el inciso cuarto del citado artículo 15, en cuanto hace referencia al "carácter libre y directo de las transmisiones para los usuarios, debiendo los concesionarios garantizar que los receptores requeridos estén habilitados para recibir la totalidad de las señales, principales y secundarias, de las concesionarias que tengan cobertura nacional en la respectiva zona de servicio y opten por implementar soluciones complementarias". Asimismo, y nuevamente sin desmedro de lo consignado, no se ajusta a derecho excepcionar de la obligación que se dispone en este inciso quinto -en el sentido de entregar el kit que menciona- en el caso de hogares que cuenten con uno instalado de similares características y funciones, pues el supuesto objetivo del cual nace esa obligación es el deber del concesionario de dar cobertura a una zona geográficamente aislada. Ello, al margen de lo precisado en la oración final del inciso reseñado, que prevé que "En caso que dos o más concesionarias decidan emplear una misma solución complementaria en una zona común, podrán hacer en conjunto una sola entrega del mencionado kit". f) No es admisible que en el artículo 12° se regule el contenido de las solicitudes de concesión añadiendo elementos que no se encuentran definidos en el artículo 22 de la ley N° 18.838, toda vez que este indica que aquéllas deberán contener "los antecedentes establecidos en las bases del llamado a concurso, los definidos en el inciso primero del artículo 18", y los que expresamente pormenoriza. Además, no se precisa cuál es la "normativa complementaria" a que se hace referencia. g) No se ajustan a lo indicado en el artículo 17 de la antedicha ley N° 18.838 -según el cual, en lo que interesa, "Los concesionarios que cuenten con los medios radioeléctricos necesarios para la transmisión de señales de radiodifusión televisiva digital deberán ofrecer el remanente no utilizado de su capacidad de transmisión, mediante ofertas públicas y no discriminatorias, a cualquier concesionario de radiodifusión televisiva de libre recepción"-, los términos en que se regula, en el inciso segundo del artículo 20°, el aspecto en comento, pues se alude a condiciones "económicamente viables para ambas partes", concepto, por lo demás, indeterminado, y cuyo desarrollo, de todas formas, es ajeno a la competencia de ese Ministerio. h) Respecto del último inciso del artículo 20, no aparece la preceptiva en virtud de la cual las señales one seg deban corresponder a la señal principal. i) No se fijan los parámetros mínimos en conformidad a los cuales la Subsecretaría de Telecomunicaciones, como se dispone en el artículo 22° del Plan, debe dictar los protocolos de medición para realizar su labor fiscalizadora y de verificación de aquél, en lo atingente a comprobar la "cobertura digital de al menos el 85% de la población", para los efectos de lo previsto en el artículo 15 quáter de la singularizada ley N° 18.838, aspecto que, atendida la materia de que se trata, compete determinar al reglamento que se analiza. Por otro lado, y sin perjuicio de lo observado en el segundo párrafo del literal a) del presente oficio, relativo a la conceptualización de la zona, tampoco se aprecia el motivo de restringir lo prescrito en el inciso segundo de este artículo a los casos de zonas de sombra situadas "dentro de un área urbana residencial", y que determine la Subsecretaría, no estableciéndose, en todo caso, criterios en torno a tal determinación. j) No se divisa si el acápite "DISPOSICIONES TRANSITORIAS", siguiente al artículo 23 del Plan, forma parte del mismo o bien del decreto de la suma. k) No se advierte el fundamento para que la disposición transitoria Tercera encomiende a una resolución exenta de la Subsecretaría reservar las frecuencias para el proceso de migración a la tecnología digital, así como fijar la forma y los plazos para presentar los proyectos técnicos a que allí se alude, considerando lo señalado en el artículo 3 0 , inciso segundo, del documento en análisis, así como lo dispuesto en el artículo 50 de la ley N° 18.838, y en los artículos transitorios pertinentes de la ley N° 20.750. I) No se aprecia el motivo por el cual la disposición transitoria Octava del documento de que se trata se limita a señalar que la zona de servicio para las transmisiones digitales "no debe ser inferior" a la zona de servicio de las transmisiones analógicas que se reemplazan, sin indicar que, en esa hipótesis, tampoco puede ser mayor. Asimismo, no se divisa el fundamento de que, a propósito del proceso de transición que menciona, se permita la tolerancia de un 30% de aumento de la zona de servicio. m) No se observa sustento para que la disposición transitoria Décima permita, en la hipótesis que regula, "utilizar una solución complementaria en reemplazo de una estación terrestre". n) No se precisa el alcance de lo dispuesto en el Artículo Tercero del decreto que se estudia, en el sentido de si las concesiones en vigor podrán o no ser afectadas por las estimaciones y métodos de cálculo allí mencionados. ñ) Deben observarse aspectos formales, tales como la falta de ajuste con la numeración correlativa del articulado del antedicho decreto N° 71, de 1989; las alusiones a los vistos del decreto en estudio realizadas en el inciso final del artículo 2° y en el inciso primero del artículo 3° del Plan no son pertinentes -pues dichas disposiciones habrán de incorporarse al texto del acto que se modifica-; la mención al Título IV del Plan, contenida en su artículo 5°, no corresponde; la referencia a la publicación "del Plan TVD" efectuada en la disposición transitoria Primera debe hacerse al decreto de que se trata; no se aprecia la ubicación que, en el citado decreto N° 71, corresponde a la disposición contenida en el Artículo Tercero del instrumento del epígrafe, y es incorrecta la alusión a "esta Ley" -realizada en el inciso primero de la disposición transitoria Octava- así como al "artículo 15 quáter de la Ley N° 20.750", efectuada en la disposición transitoria Duodécima. En mérito de lo expuesto no se ha tomado razón del documento de la suma. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zuñiga Contralor General de la República