Dictamen N° 23654/2009
N° 23.654 Fecha: 7-V-2009 Don Oscar Agustín Olivos Madariaga, en representación de la "Asociación Gremial Nacional de Trabajadores del Transporte y Afines - Asttra A.G.", y don Ladislao Alex Quevedo Langenegger, se han dirigido a esta Contraloría General para denunciar que el Administrador Financiero de Transantiago S.A. -en adelante, el AFT- modificó indebidamente la provisión de los servicios tecnológicos inicialmente ofrecidos, que efectuaría a través de la empresa Sonda S.A., accionista del mismo, infringiendo lo dispuesto en la cláusula sexta del "Contrato de Prestación de los Servicios Complementarios de Administración Financiera de los Recursos del Sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago", que establece -en lo que interesa- que las partes, de mutuo acuerdo, "podrán modificar las exigencias físicas y tecnológicas del presente contrato, siempre que dicha modificación conlleve una mejora en el servicio y/o en los costos de los servicios para el Sistema, sea en beneficio de los Usuarios y no implique costo alguno para el Fisco", requisitos que no habrían concurrido en la especie. Al efecto, aducen que la Fundación Chile, en su calidad de consultora externa del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, con fecha 22 de julio de 2005 emitió un informe que concluyó que hubo cambios significativos entre la tecnología ofrecida por el AFT en el anteproyecto -que cumplía con las exigencias y estándares de las bases de licitación que rigieron la contratación en comento- y la que se incorporó en el proyecto definitivo -que era de inferior calidad a la ofertada y no se ajustaba al aludido pliego de condiciones-. Por otra parte, sostienen que el AFT ha incurrido en una serie de incumplimientos contractuales que dicen relación con la falta de instalación de equipos y con deficiencias en el funcionamiento de los software comprometidos, entre los que destacan el software de gestión de flota, las cámaras de seguridad, los contadores de pasajeros, el sistema GSM/GPRS y el botón de emergencia, infracciones que han significado la aplicación de multas al AFT por un monto que asciende a UF 478.080, según consta en diversas publicaciones de prensa. Añaden que la cartera ministerial antes individualizada ha hecho caso omiso frente a tales incumplimientos. Agregan que las situaciones descritas en los párrafos que anteceden, constituyen la principal causa de la mala calidad del servicio y de las pérdidas o gastos en que ha debido incurrir el Estado para mejorar el sistema de transporte de que se trata, por lo que solicitan que se investiguen las eventuales responsabilidades administrativas que pudieren afectar a los funcionarios de la Subsecretaría de Transportes que hubieren intervenido en los hechos antes señalados, remitiendo los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado y al Ministerio Público, en caso de ser procedente. Adicionalmente, solicitan de esta Entidad de Fiscalización un pronunciamiento respecto de las peticiones que más adelante se detallan. Requerida de informe, la Subsecretaría de Transportes lo emitió mediante oficio N° 4.340, de 2008, en el cual expresa, en síntesis, que no es efectivo que el AFT haya modificado unilateralmente la provisión de los servicios tecnológicos inicialmente ofrecidos; y que, en aquellas situaciones en que se han detectado incumplimientos contractuales por parte de la referida empresa, se ha procedido, previa formulación de cargos, a la aplicación de las multas contempladas en el respectivo convenio -que, a la fecha del aludido informe, ascienden a un total de UF 65.230- y al cobro de 5 boletas de garantía bancarias de fiel cumplimiento del contrato -por la cantidad de UF 76.000, cada una-, de modo que tampoco es efectiva la pasividad de la administración como denuncian los ocurrentes. Sobre el particular, cumple con manifestar, en primer término, que mediante resolución N° 117, de 2003, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, se aprobaron las bases de la "Licitación Pública de Uso de Vías de la Ciudad de Santiago para la Prestación de Servicios Urbanos de Transporte Público Remunerado de Pasajeros Mediante Buses" y sus respectivos anexos, que fue adjudicada a un conjunto de proveedores que otorgarían tales prestaciones en las provincias y comunas de la Región Metropolitana que allí se indican, con los cuales dicha cartera celebró los contratos de concesión pertinentes, sancionados por resolución exenta N° 331, de 2005, de la misma Secretaría de Estado. A su turno, mediante resolución N° 15, de 2004, del precitado ministerio, se aprobaron las bases de la "Licitación Pública del Contrato de Prestación de los Servicios Complementarios de Administración Financiera de los Recursos del Sistema de Transporte Público de Pasajeros de Santiago" y sus anexos. Posteriormente, mediante resoluciones N°s 24, 29 y 36, de 2005, de la misma autoridad, se sancionaron las modificaciones a las mencionadas bases y las respuestas a las consultas presentadas en dicho proceso, contratación que fue adjudicada por resolución exenta N° 897, de 2005, de la cartera precitada, al Banco Estado, el que, con arreglo a lo establecido en el punto N° 3.2 y siguientes de ese pliego de condiciones, y conjuntamente con el Banco de Chile, el Banco Santander-Chile, el Banco de Crédito e Inversiones, Promotora CMR Falabella S.A. y Sonda S.A., constituyeron una sociedad anónima cerrada denominada "Administrador Financiero de Transantiago S.A.". Seguidamente, mediante resolución exenta N° 1.853, de 2005, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, se aprobó .el contrato de fecha 28 de julio del mismo año, suscrito entre el ministerio antes individualizado y el AFT, acuerdo que fue modificado y complementado por escrituras públicas de 30 de junio 2006 y 9 de febrero de 2007, sancionadas por resoluciones exentas N°s. 1.266, de 2006, y 237, de 2007, de la cartera del ramo, respectivamente. Precisado lo anterior, serán analizadas a continuación las peticiones formuladas por los recurrentes relativas a: I. Si, conforme a la cláusula sexta del referido contrato, suscrito en el año 2005, era posible sustituir la tecnología ofrecida por el AFT antes que el aludido sistema de transporte público entrara en operaciones; si existe un acuerdo entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y la citada empresa que de cuenta del cambio de la tecnología ofertada, y cuáles fueron los antecedentes técnicos que esa repartición habría tenido en consideración para aprobar tal modificación; y si ese cambio significó una mejora en el servicio y/o en los costos de los servicios para el sistema en los términos previstos en la mencionada cláusula. Al respecto, corresponde anotar que, al tenor de los antecedentes tenidos a la vista, y exhaustivamente examinados, no consta a este Organismo de Control que se haya modificado, unilateralmente ni mediante previo acuerdo entre las partes, la provisión de los servicios tecnológicos inicialmente ofrecidos por la empresa contratista como exponen los reclamantes. En todo caso, debe puntualizarse que las adecuaciones introducidas por Sonda S.A. -en su calidad de integrador tecnológico- en el transcurso de la implementación gradual de los sistemas de control abordo y de gestión de flota, han consistido en meros ajustes que se enmarcan dentro de las exigencias técnicas establecidas en las bases de licitación y en el aludido contrato de administración, respetando las funcionalidades del proyecto de ingeniería original, sin que se advierta infracción a la cláusula sexta del referido pacto, tal como se manifestara mediante dictamen N° 32.386, de 2007. II. Qué funcionarios o autoridades de esa Cartera de Estado conocían o debieron haber conocido, antes y durante su implementación, que los cambios tecnológicos no cumplían con las bases de licitación respectivas. Atendido que, como se expresa en el punto N° 1 anterior, no consta que se haya modificado, unilateralmente ni previo acuerdo entre las partes, la provisión de los servicios tecnológicos inicialmente ofertados, esta Contraloría General se abstiene de emitir el pronunciamiento que se recaba respecto de los eventuales cambios tecnológicos ya que no resultan procedentes. III. Cuáles han sido las medidas dispuestas por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para exigir el cumplimiento de la tecnología contratada, si ellas se acataron y si dicho servicio adoptó las providencias que esta Entidad de Control habría ordenado a través del dictamen N° 32.386, de 2007. Al efecto, cabe señalar que, frente a incumplimientos por parte del AFT de las obligaciones que le impone el convenio de que se trata, tales como falta de instalación de equipos o deficiencias en el funcionamiento de los software comprometidos, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones ha procedido, previa formulación de cargos, acorde al procedimiento contemplado para ello, a la aplicación de multas conforme a lo previsto en las cláusulas sexagésimo segunda y siguientes del contrato de administración que, hasta el día 20 de febrero del año en curso, ascienden a un total de UF 116.440 -y no a UF 478.080, como sostienen los, interesados-, según se detalla en el siguiente cuadro: Resolución Exenta MULTA N° Fecha Naturaleza Monto UF 753 25-04-06 60 41 10-01-07 Carácter General 60 42 60 80 18-01-07 12.800 343 28-02-07 Carácter exclusivo tecnológico 17.550 427 25-03-07 Carácter general 15.200 465 22-03-07 Carácter exclusivamente tecnológico 5.250 507 60 508 30-03-07 Carácter general 60 509 60 510 60 716 20-04-07 1317 20-07-07 1472 10-08-07 Carácter exclusivamente tecnológico 1.800 1504 17-08-07 60 1592 27-08-07 60 1669 60 1670 60 1671 60 97 11-01-08 Carácter exclusivamente tecnológico 22.500 186 25-01-08 16.500 261 04-02-08 10.350 1155 13-08-08 1.350 2494 27-11-08 Carácter general 300 2495 60 2684 16-12-08 150 Total 116.440 Es útil agregar que esta Entidad de Fiscalización. pudo comprobar que la multas indicadas. en el cuadro que antecede han sido pagadas por el AFT, salvo aquellas de carácter exclusivamente tecnológico, respecto de las cuales, acorde a lo previsto en la letra d) de la cláusula sexagésimo quinta del contrato de administración de que se trata, esa empresa debe rebajar los montos de las mismas del siguiente pago que le corresponda por arriendo de equipos, traspasando dichos fondos a la cuenta bancaria cuatro, en los términos allí señalados. Asimismo, se ha podido verificar que, ante incumplimientos respecto de los sistemas de validación, de apoyo a la explotación de flota y de cobro implementado por la firma contratista, la citada Secretaría de Estado ha procedido a ejecutar cinco boletas de garantía bancaria de fiel cumplimiento del contrato de administración, conforme se expresa a continuación: FECHA DE COBRO MONTO UF 14-02-2007 76.000 14-02-2007 76.000 25-04-2007 76.000 25-04-2007 76.000 30-06-2008 76.000 TOTAL 380.000 Adicionalmente, con el objeto de comprobar la correcta operación de los servicios provistos por el AFT, la Subsecretaría de Transportes ha desarrollado sistemas propios de control, entre los que destaca el establecimiento de un Centro de Monitoreo de tuses. En lo relativo al cumplimiento, por parte del ministerio, de las providencias que esta Contraloría General habría ordenado a través del dictamen N° 32.386; de 2007, cabe destacar que la N° 2.995, de fecha 14 de agosto del mismo ha adoptado diversas medidas tendientes a experimentado la etapa de ejecución de los contratos de concesión y del convenio con el AFT; que, en el evento de detectarse infracciones contractuales, se han iniciado los correspondientes procedimientos sancionatorios en contra de la mencionada empresa, los que han derivado en la aplicación de multas y en el cobro de boletas de garantía bancaria que allí se indican. IV. Costo que ha significado para el Fisco el cambio indebido de la tecnología ofrecida y el incumplimiento de la tecnología contratada. Tal como se concluye en el punto I del presente dictamen; no consta que se haya modificado, unilateralmente ni previo acuerdo entre las. partes, la provisión de los servicios tecnológicos inicialmente ofrecidos por el AFT, por lo que esta Entidad Fiscalizadora se abstiene de emitir un pronunciamiento sobre la materia. En lo atingente a los costos que habría ocasionado al Estado el incumplimiento de la tecnología contratada por parte de la empresa administradora, corresponde anotar que, al tenor de lo informado por la Subsecretaría de Transportes, las infracciones detectadas no habrían implicado costos al erario, pues el pago de la remuneración del AFT por los servicios que presta es asumido por los concesionarios de vías, que constituyen personas jurídicas de derecho privado, ajenas al ámbito de fiscalización de este Organismo de Control. V. Si es efectivo que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se encuentra implementando un sistema tecnológico provisorio o definitivo de gestión de flota. De ser efectivo, requieren que se establezca si esa decisión se ajusta a las bases de licitación y al principio de igualdad de los oferentes. Al respecto, es preciso señalar que, conforme a los antecedentes recabados por esta Contraloría General, no consta que el ministerio del ramo se encuentre implementando un sistema como el indicado, siendo dable agregar que, con fecha 7 de marzo de 2008, el AFT y los concesionarios de vías -ambas partes constituidas por entidades de derecho .privado- acordaron una Complementación de los Contratos de Prestación de Servicios y Equipamiento Tecnológico -celebrados con anterioridad-, instrumento que no se sometió al control de juridicidad por parte de esta Entidad de Control, en la cual se acordó, en primer lugar, la adopción de un sistema de gestión transitorio que cumpla con las especificaciones establecidas en los pactos primitivos; y, en segundo lugar, la implantación de un sistema definitivo que introduzca mejoras a las exigencias contenidas en las bases de licitación que rigen el contrato de administración en comento, ello al amparo de lo previsto en la cláusula sexta de este último acuerdo. Por lo tanto, a la luz de esta información, no se configura infracción alguna al referido pliego de condiciones ni al principio de igualdad de los proponentes. VI. Si se aplicaron multas al AFT por un monto superior a UF 400,000; y si correspondería, en ese caso, poner término anticipado o caducar el pacto analizado. Como cuestión previa, conviene tener presente que la cláusula sexagésimo segunda del contrato de administración ya aludido, prevé como únicas sanciones frente a incumplimientos o infracciones contractuales, el término anticipado de dicho convenio y la aplicación de multas de carácter general y de índole exclusivamente tecnológico. Fluye, entonces, que la caducidad no se encuentra expresamente contemplada dentro del régimen sancionatorio del referido contrato. Acotado lo anterior, es dable anotar que el número dos de la cláusula sexagésimo séptima del convenio estipula, en lo que interesa, que el ministerio pondrá término anticipado al contrato, sin derecho a indemnización alguna y sin perjuicio de hacer efectivas las garantías, en caso de acumulación de multas aplicadas al AFT por un monto superior a UF 400.000. Pues bien, en la especie, y como ya se indicó en el punto N° 3 del presente oficio, las multas cursadas ascienden, al 20 de febrero de 2009, a un total de UF 116.440 -y no a UF 478.080, como sostienen los interesados-. Siendo ello así, no correspondería poner término anticipado a dicha contratación por la causal señalada en el apartado precedente. VII. Si las modificaciones tecnológicas incorporadas al contrato definitivo, aprobado por la resolución exenta N° 1.853, de 2005, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, ya mencionada, se ajustaron a las bases de licitación, al principio de la igualdad de los oferentes y/o a derecho. Sobre este punto, cumple con reiterar que las adecuaciones o ajustes incorporados al contrato de administración en comento guardan armonía con las funcionalidades del proyecto de ingeniería original, y con las exigencias técnicas establecidas en las bases de licitación, de manera que no se advierte vulneración al citado pliego de condiciones, al principio de igualdad de los licitantes, al de estricta sujeción a las bases y por ende tampoco existe una transgresión al ordenamiento jurídico. En mérito de lo expuesto, y considerando los antecedentes tenidos a la vista en esta oportunidad, y lo examinado al respecto, esta Contraloría General estima que no concurrirían los supuestos necesarios que facultarían la instrucción de un procedimiento disciplinario destinado a hacer efectiva eventuales responsabilidades administrativas por parte de los funcionarios del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, considerando que la relación jurídica entre el Ministerio y el AFT es de índole esencialmente privada ajena al marco de competencia de esta Entidad de Control. No obstante lo anterior, cumple con manifestar que este Organismo de Fiscalización ha iniciado una auditoría con el objeto de verificar, entre otras materias, el desempeño del rol fiscalizador que le corresponde a esa Secretaría de Estado, en relación con el aludido contrato de administración.